В суде первой инстанции дело слушала судья Александрова Л.В.

Дело № 22-1675

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 19 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей Акулова В.Г. и Королевой И.Б.,

при секретаре Ван Я.С.,

рассмотрела в судебном заседании от 19 мая 2011 года дело по кассационным жалобам и дополнениям к ним осужденного Малых С.В. и адвоката Отческовой И.С. на приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 19 января 2011 года, которым

Малых С.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты> ранее не судимый;

осужден по ст.291 ч.2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения осужденного Малых С.В. и его адвокатов Отческовой И.С. и Черкасского П.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Малых С.В. признан виновным в даче взятки в виде денег в сумме <данные изъяты>, должностному лицу – <данные изъяты> <данные изъяты> по <адрес> ФИО8, за совершение им заведомо незаконных действий, а именно за прекращение уголовного преследования в отношении ФИО26, совершенной ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут в кабинете № следственного отдела по <адрес>

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Малых С.В. вину в совершении преступления не признал.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Малых С.В. не соглашаясь с приговором суда, считает его необоснованным и подлежащим отмене, так как виды суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что приговор суда содержит существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о его виновности и правильность применения уголовного закона. Считает, что заключение фоноскопической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной по копиям видеозаписей ОРМ <данные изъяты>», в нарушение закона признано судом доказательством, и положено в основу обвинения, так как в судебном заседании эксперт ФИО3 при допросе пояснял, что им исследовался только звуковой ряд, видеозапись же не исследовалась, в связи с тем, что в постановлении о назначении данной экспертизы этот вопрос следователем не ставился. В связи с этим, данное заключение является недостаточно ясным и неполным, поскольку невозможно уяснить методику его исследования, и в нем не учтены обстоятельства, имеющие значение для дела. Поскольку время на дисплее видеозаписи не совпадает с показанием ФИО8 в части действительного времени состоявшегося разговора, а так же с временем указанным в обвинении, то по его мнению это указывает на монтаж видеофонограммы. Кроме того, информация, изложенная в протоколах осмотра аудио и видеозаписей, не соответствует фактическому содержанию. Материалами дела не установлено кто, и какие слова произносит, его голос на представленных записях отсутствует. Ссылка суда, что видеокассеты являются оригиналами, необоснованна, так как никаких экспертиз по ним не проводилось. Считает, что суд в нарушение ст.207 УПК РФ не удовлетворил его ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы. Кроме того, законных оснований для проведения ОРМ <данные изъяты>» в кабинете <адрес> <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ не было, так как рапорт ФИО8 был написан ДД.ММ.ГГГГ, других документов в УФСБ РФ по <адрес> на ДД.ММ.ГГГГ не поступало.

В постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну указано, что постановление о проведении ОРМ «<данные изъяты> было вынесено <данные изъяты> по <адрес> полковником ФИО4 сроком на 30 суток с ДД.ММ.ГГГГ, однако изложенные в нем сведения не соответствуют действительности, так как в материалах дела представлено постановление о проведении ОРМ <данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное <данные изъяты> <адрес> генерал-майром ФИО5, поэтому результаты ОРМ «<данные изъяты> не могут быть использованы в качестве доказательств по делу. Считает, что законных оснований на проведение в отношении него ОРМ на ДД.ММ.ГГГГ и на ДД.ММ.ГГГГ, а именно сведений, поступивших в правоохранительные органы по официально установленным каналам от заинтересованных лиц или в результате работы оперативных аппаратов, которые были облечены в документальную форму и официально зарегистрированы в материалах дела не имеется.

Судом в приговоре не дано оценки провокационному поведению следователя ФИО8. Утверждение суда, что денежные средства им были переданы следователю ФИО8 в качестве взятки, является предположением и ничем не подтверждается. Папка, которую якобы принес ФИО27 в кабинет ФИО8 никому на опознание не предъявлялась, не установлено и происхождение денежных средств, обнаруженных в папке, на денежных купюрах следов пальцев его рук не обнаружено.

Вывод суда о нахождении денежных средств в сумме <данные изъяты> в момент получения папки ФИО27 от Малых С.В., и нахождения денежных средств в папке на момент ее оставления ФИО27 в кабинете № следственного отдела не подтвержден доказательствами.

Показания понятой ФИО6 свидетельствуют о том, что контроль за местом происшествия – кабинетом № отсутствовал в течение <данные изъяты> при этом суд не указал в приговоре, почему её показания он отверг, а показания свидетелей ФИО8 и ФИО42 о том, что в кабинет никто не входил, признал достоверными.

Полагает, что записи телефонных переговоров на основании постановлений Хабаровского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ. о прослушивании телефонных переговоров в отношении Малых С.В., в действиях которого усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ являются доказательствами, полученными с нарушениями норм УПК РФ. Кроме того, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ также получен с нарушением УПК РФ и является недопустимым доказательством. Считает, что суду не было представлено неопровержимых доказательств его виновности, просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Отческова И.С. действующая в интересах осужденного Малых С.В., так же не соглашаясь с приговором суда, считает его необоснованным и подлежащим отмене, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат противоречия, которые повлияли на решение судом вопроса о виновности Малых С.В., правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона и определения ему меры наказания. Полагает, что суд в приговоре не мотивировал выводы относительно квалификации преступления и не привел в описательной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном Малых С.В. квалифицирующего признака - «совершение должностным лицом заведомо незаконных действий». Ссылаясь на п.11 Постановления Пленума ВС РФ №6 от 10 февраля 2000 г. (в ред. От 06.02.2007г. №7) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе, полагает, что действия Малых С.В. должны быть квалифицированы как покушение на дачу взятки.

Считает, что действия следователя ФИО8 в отношении Малых С.В. являлись провокацией, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО32, ФИО37, ФИО17, ФИО27, ФИО38, а также детализацией телефонных переговоров, аудиозаписей телефонных переговоров между ФИО8 и Малых, и произведенными видеозаписями. Кроме того, ФИО8, зная о проведении ОРМ в отношении Малых С.В., в целях документирования его деятельности, вызвал последнего в кабинет и сообщил, что согласен с предложением о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО24 за денежное вознаграждение.

Суд, указав в приговоре о том, что из просмотренных видеозаписей следует, что Малых пытается решить вопрос об освобождении ФИО24 от уголовной ответственности, неоднократно высказывает намерение о передаче взятки, однако фактических данных, подтверждающих данное обстоятельство не привел, не привел и конкретных фраз, в которых эти намерения были высказаны. Вывод суда о том, что заключение эксперта ФИО3 полностью соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, где в полной мере отражены методики при проведении экспертизы опровергаются его показаниями в судебном заседании, о том, что при оформлении заключения им использовались только термины и определения ГОСТ 13699, никакой литературой и методиками он не пользовался, исследовался только звуковой ряд, видеоряд он не исследовал. Вывод эксперта о том, что на представленных на исследование фонограммах признаков монтажа не обнаружено, является предположительным.

Обращает внимание, что защитой было заявлено ходатайство о признании заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством и исключении ее из числа доказательств и назначении дополнительной судебной экспертизы, однако данное ходатайство не было разрешено после его заявления, суд принял решение о рассмотрении данного ходатайства при постановлении приговора, чем нарушил принцип состязательности сторон. Кроме того, защите судом было отказано в проведении экспертного лингвистического исследования оригиналов на видеокассетах <данные изъяты> что не исключает возможности искусственного изменения контекста разговора.

Выводы суда о том, что на период ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ основанием для проведения ОРМ в отношении Малых С.В. явились сведения в рамках уголовного дела в отношении ФИО24 и ФИО41, а так же рапорт ФИО8, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как свидетель ФИО43 в судебном заседании пояснял, что у него имелась оперативная информация о том, что Малых имеет выход на лицо в чьем производстве находится уголовное дела, которая послужила основанием для проведения ОРМ «<данные изъяты> никаких рапортов он не писал. Судом не указано какие сведения полученные в рамках уголовного дела в отношении ФИО24, послужили основанием для проведения ОРМ в отношении Малых.

Кроме того, в обоснование своих вышеизложенных доводов о невиновности Малых С.В. в инкриминируемом ему деянии, сторона защиты ссылается на предоставленное ею заключение специалиста от ДД.ММ.ГГГГ №.

Считает, что суд при назначении наказания, необоснованно не усмотрел оснований для применения ст.ст.64,73 УК РФ, не учтя при этом, что Малых С.В. имеет постоянное место жительства, характеризуется исключительно положительно, к административной ответственности не привлекался. Считает, что выводы суда в приговоре основаны на предположениях, суд не дал надлежащей оценки исследованным доказательствам, не выяснил причины имеющихся в них противоречий, не опроверг доводы стороны защиты о невиновности Малых С.В. в инкриминируемом ему деянии. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Малых С.В., государственный обвинитель Никитина Л.А. считает приговор суда законным и обоснованным. Указывает, что вина Малых С.В. подтверждается совокупностью доказательств, полностью, всесторонне исследованных в суде, показаниями свидетелей и материалами уголовного дела. Все противоречия выяснялись в судебном заседании и были устранены, в основу приговора положены допустимые доказательства. Доводы жалобы о недопустимости заключения фоноскопической экспертизы являются необоснованными, так как данный вопрос исследовался в судебном заседании, где был допрошен эксперт ФИО3, который дал разъяснения по проведенной экспертизе, подтвердил свои полномочия на ее проведение, считает, что никаких противоречий в заключении фоноскопической экспертизы не имеется. Обращает внимание, что имелись все основания для проведения ОРМ <данные изъяты>» в кабинете <данные изъяты> по <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается показаниями ФИО8 и ФИО43. То обстоятельство, что рапорт ФИО8 был написан только ДД.ММ.ГГГГ не дает оснований считать, что на ДД.ММ.ГГГГ проведение этого мероприятия было незаконным. Все оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с требованиями закона, результаты надлежащим образом оформлены и приобщены к материалам дела. Видеокассеты (Сони мини DVD) в количестве 5 штук – первоисточники записей ОРМ <данные изъяты>» были запрошены и просмотрены участниками процесса по ходатайству стороны защиты для проверки достоверности видеозаписей. К моменту их просмотра все сведения о проведении ОРМ <данные изъяты>» были рассекречены и не требовали дополнительного рассекречивания. Не согласен с доводами жалобы о том, что действия Малых С.В. необходимо квалифицировать как покушение на взятку, так как папка с деньгами была передана ФИО8, т.е. оставлена ФИО27 на столе в его кабинете, сам ФИО8 предполагал, что в папке деньги, это обстоятельство фактически подтверждает ФИО8, что взятку принял. Считает, что все доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения и оценки суда, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и дополнений к ним, а так же возражений на кассационную жалобу осужденного, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Малых С.В в совершенном им преступлении основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

В обоснование вывода о виновности Малых С.В. суд привел в приговоре собранные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, признанные допустимыми, достоверными и достаточными доказательства.

Так в подтверждение выводов о виновности осужденного Малых С.В. в им содеянном, суд правильно сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО8, данные им в судебном заседании об обстоятельствах состоявшихся у него бесед с Малых С.В., просьбах и предложениях Малых С.В., а так же об обстоятельствах передачи ему ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> час. следователем ФИО27 от Малых С.В. папки, в которой находились денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, в качестве взятки за прекращение уголовного преследования в отношении ФИО26; на показания свидетеля ФИО27, данные им в ходе предварительного и судебного следствия об известных ему обстоятельствах происшедшего, а так же об обстоятельствах передачи им ДД.ММ.ГГГГ по просьбе Малых С.В. черной папки ФИО8, и о том, что по возвращению его в машину, Малых интересовался у него, передал ли он папку ФИО58 на показания свидетеля ФИО42, данные им в судебном заседании об известных ему обстоятельствах происшедшего, а так же об обстоятельствах передачи ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты> следователем ФИО27 черной папки, которую он положил на стол ФИО8, а затем переложил ее на другой компьютерный стол у окна и пальцем показал «Вот!»; на показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО3, ФИО19, ФИО20, ФИО21, данные ими в судебном заседании; на показания свидетелей ФИО43, ФИО6, ФИО22, ФИО23, ФИО26,ФИО50 данные им в ходе предварительного и судебного следствия, об известных им обстоятельствах происшедшего.

А также на данные, содержащиеся в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ служебного кабинета № СО по <адрес> <данные изъяты> по <адрес> по адресу <адрес>; в протоколе осмотра помещения от ДД.ММ.ГГГГ служебного кабинета № по адресу <адрес>; в рапорте следователя ФИО8 на имя <данные изъяты> <адрес> ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ; в сопроводительном письме от ДД.ММ.ГГГГ о направлении рапорта следователя ФИО8 в УФСБ по <адрес> для проведения ОРМ в отношении Малых С.В.; в постановлениях начальника УФСБ России по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну и предоставлении их органу предварительного следствия для использования доказывания по уголовному делу; в расшифровке телефонных разговоров Малых С.В. с ФИО24, ФИО25 и ФИО27, состоявшихся в ходе проведения ОРМ <данные изъяты>», а также расшифровки разговоров Малых С.В. с ФИО8 и ФИО26, зафиксированных в ходе ОРМ <данные изъяты>»; в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска <данные изъяты>. № (инв. №) имеющего №, содержащего результаты оперативно-розыскных мероприятий <данные изъяты>» между Малых С.В. и ФИО24 ДД.ММ.ГГГГ; детализации телефонных разговоров абонентов, содержащей данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных переговоров абонентских номеров № и №, изъятой ДД.ММ.ГГГГ в ходе выемки в Хабаровском филиале <данные изъяты>»; в ответе из Хабаровского филиала <данные изъяты>», согласно которому абонентский номер № зарегистрирован <адрес> <адрес>; в ответе из <адрес>, согласно которому абонентский номер № выдавался Малых С.В.; в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска CD-R Verbatium рег.№ (№ имеющего № № содержащих результаты ОРМ <данные изъяты> между Малых С.В. и ФИО24 ДД.ММ.ГГГГ; в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска CD-R Verbatium рег. № (инв№ имеющего № № содержащих результаты ОРМ «<данные изъяты>» между Малых С.В. и ФИО24 ДД.ММ.ГГГГ; в детализации телефонных разговоров абонентских номеров № и № изъятой ДД.ММ.ГГГГ в ходе выемки в Хабаровском филиале ОАО <данные изъяты>»; в ответе из Хабаровского филиала ОАО <данные изъяты>», согласно которой ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> поступил входящий вызов на номер № (Малых С.В.) с номера № (ФИО26); в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска CD-R Verbatium рег. № (№) имеющего № содержащем результаты оперативно-розыскных мероприятий <данные изъяты>» между Малых С.В. (№ и ФИО26 (№ о том, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> состоялся телефонный разговор, из содержания которого следует, что Малых С.В. рассказывает ФИО26 о своем разговоре со следователем ФИО8, так же о доказательствах, имеющихся в деле; детализацией телефонных разговоров абонентов, содержащих данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных переговоров абонентских номеров (№ и (№), изъятой ДД.ММ.ГГГГ в ходе выемки в филиале <данные изъяты> о том, что ДД.ММ.ГГГГ с номера № (Малых С.В.) сделан исходящий вызов на номер № (ФИО51); в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска CD-R Verbatium рег.№) имеющего №, содержащего результаты оперативно-розыскных мероприятий <данные изъяты> между Малых С.В. №) и ФИО24 (№ ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>. Состоялся телефонный разговор, из содержания которого следует, что ФИО24 интересуется у Малыха о том, будет ли ей в тот день предъявлено обвинение. Малых ей поясняет, что ему известно, что ее сначала допросят, после чего будет принято решение о предъявлении ей обвинения; в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ. оптического диска CD-R Verbatium рег. №) имеющего №, содержащего результаты ОРМ между Малых (№ и ФИО24 (№ о том, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>. состоялся разговор, из содержания которого следует, что Малых С.В. договаривается с ФИО24 о предстоящей встрече в следственном отдела по <адрес> <адрес>, так же поясняет, что он первым зайдет в кабинет, после чего позовет её.; в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ CD-R Verbatium рег. № №) имеющего №, содержащего результаты оперативно-розыскных мероприятий «<данные изъяты>» между Малых С.В. (№ и ФИО27 (№ о том, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>. состоялся разговор, из которого следует, что Малых консультируется с ФИО27 о законности действий ФИО8 по запланированному им предъявлению обвинения ФИО26; в детализации телефонных разговоров абонентов, содержащих данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных переговоров абонентского номера (№ изъятой ДД.ММ.ГГГГ в ходе выемки в Хабаровском филиале <данные изъяты>» о том, что ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>41 с номера (№ Малых С.В. поступил исходящий вызов на номер №) ФИО27; согласно справке об абонентах, изъятой в ходе выемки ДД.ММ.ГГГГ в Хабаровском филиале ОАО «МТС», абонентский номер № зарегистрирован на ФИО27; в протоколе осмотра оптического диска DVD+R Verbatium рег. № (инв. №), имеющего № от ДД.ММ.ГГГГ содержащих результаты ОРМ «<данные изъяты>», согласно которого установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в кабинете № СО по <адрес> СУ СК при прокуратуре РФ по <адрес> состоялась встреча между Малых С.В. и ФИО8 После просмотра и прослушивания данной видеозаписи, следователь ФИО8 пояснил, что при данной встрече Малых интересовался насколько доказана причастность ФИО26 к совершению преступления, а так же Малых пояснял, что в его интересах только ФИО24 и обозначил сумму взятки в <данные изъяты>, которую он готов передать за прекращение уголовного преследования в отношении Ушковой; в протоколе осмотра оптического диска DVD+R Verbatium рег. № (инв. №), имеющего № от ДД.ММ.ГГГГ, содержащего результаты ОРМ «<данные изъяты> в ходе которого установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в каб. № СО по <адрес> СУ СК при прокуратуре РФ по <адрес> состоялась встреча между Малых С.В., ФИО26 и ФИО8, в ходе которой состоялся разговор, из содержания которого следует, что ФИО8 выясняет у ФИО26 о ее осведомленности о намерениях Малых передать ему взятку за прекращение уголовного преследования в отношении нее. После её ухода, Малых предлагает ФИО8 передать взятку путем безналичного перевода денежных средств, на что ФИО8 отвечает категорическим отказом. Так же Малых поясняет, что о времени передачи взятки он сообщит непосредственно перед её дачей; в протоколе осмотра оптического диска DVD+R Verbatium рег. № (инв. №), имеющего № от ДД.ММ.ГГГГ, содержащего результаты оперативно-розыскных мероприятий «<данные изъяты> согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в каб. № СО по <адрес> СУ СК при прокуратуре РФ по Хабаровскому краю состоялась встреча между Малых С.В. и Коротковым И.С. и разговор согласно которому, ФИО52 рассказывает Малых С.В., что он предъявил обвинение ФИО26 и допросил её в качестве обвиняемой. После чего они пытаются договориться о месте передачи взятки, а Малых С.В. сообщает, что опасается давать взятку в кабинете и предлагает продолжить разговор за пределами кабинета; в заключении судебного эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ из которого следует, что на фонограммах, записанных на оптические диски СD-R Verbatim per № (инв. №) имеющего № (<данные изъяты>») и DVD+R Verbatim per № (№) имеющего № <данные изъяты>») признаков монтажа или иных существенных изменений, внесенных во время записи и после ее окончания, не обнаружено; в копии приказа руководителя СУ СК при прокуратуре РФ по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ №-к; в копии приказа руководителя СО по <адрес> СУ СК при прокуратуре РФ по <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ; в копиях материалов уголовного дела № в отношении ФИО26

Судом в приговоре даны подробный анализ и оценка показаниям свидетеля ФИО8, данным им в судебном заседании; показаниям свидетелей ФИО27, ФИО43, ФИО6, ФИО22, ФИО23, ФИО26, ФИО25, данным ими в ходе предварительного и судебного следствия; показаниям эксперта ФИО3 данным им в судебном заседании, показаниям свидетелей ФИО42, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО28, данным ими в судебном заседании и приведены мотивы, по которым их показания признаны достоверными, а так же приведены мотивы в какой части и к каким показаниям свидетелей суд относится критически, и в какой части они – отвергнуты судом. Существенных противоречий в показаниях указанных свидетелей, которые повлияли бы на правильность выводов суда о виновности Малых С.В. в им содеянном судом не установлено. Оснований не согласится с принятым судом первой инстанции решением, у судебной коллегии не имеется.

Так же судом в приговоре дан подробный анализ и оценка показаниям подсудимого Малых С.В., данных им в ходе предварительного и судебного следствия, и приведены мотивы, в какой части суд признает его показания достоверными, а в какой части их отвергает.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей и эксперта, как последовательных, дающих единую картину происшедшего, подтверждающихся другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре суда, с которой соглашается и судебная коллегия. Так же у суда не имелось оснований не доверять показаниям эксперта, а так же показаниям свидетелей в той части, в которой их показания были признаны достоверными, так как ни у одного из них, как в ходе предварительного, так и судебного следствия не было установлено оснований для оговора подсудимого в им содеянном.

Судебная коллегия также не усматривает оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей и эксперта, поскольку они получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в судебном заседании тщательно и всесторонне изучены, признаны судом достоверными, последовательными, согласующимися между собой, дополняющими друг друга и объективно подтверждающихся другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Судом им дана правильная оценка.

Судом в приговоре так же дана надлежащая оценка и показаниям свидетелей стороны защиты – ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38 и ФИО39, с которой соглашается и судебная коллегия, а так же приведены мотивы, по которым суд не принимает данные показания в качестве доказательств невиновности Малых С.В. в инкриминируемом ему органом предварительного следствия деянии.

Доводы подсудимого и его защитника о непричастности Малых С.В. к инкриминируемому ему в вину деянию, в том числе о вымогательстве у него взятки со стороны следователя ФИО8 в качестве благодарности за скорейшее прекращение уголовного дела в отношении ФИО26, о провокации в отношении него со стороны следователя и оперативных служб УФСБ, о фальсификации в отношении него уголовного дела и о заинтересованности сотрудников УФСБ России по Хабаровскому краю в исходе дела, а так же все доводы, и версии приводимые подсудимым Малых С.В. в свою защиту и его защитником в ходе судебного заседания, тщательно проверялись судом в ходе судебного разбирательства и обоснованно были признаны несостоятельными и не нашедшими своего подтверждения, как опровергающиеся совокупностью собранных и исследованных по делу доказательств, и нашедших свое отражение в приговоре суда. В данной части выводы суда в приговоре в достаточной степени мотивированы, и оснований с ними не согласиться у судебной коллегии не имеется.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства по уголовному делу, при этом, всесторонне и полно исследованы доказательства, объективно проверены доводы осужденного, который в судебном заседании вину в предъявленном ему обвинении не признал.

Как усматривается из материалов уголовного дела, умысел на совершение преступления у Малых С.В. сформировался вне зависимости от деятельности оперативных служб УФСБ и следователя ФИО8 Оперативно - розыскные мероприятия проведены в отношении Малых С.В. в связи с проверкой УФСБ России по Хабаровскому краю информации о причастности Малыха С.В. к преступлению, совершенному ФИО26, и проверкой информации о том, что он пытается дать взятку ФИО8 за прекращение уголовного дела в отношении ФИО26, так как ДД.ММ.ГГГГ следователь ФИО8 уже обратиться к руководству с рапортом, в котором указал, что Малых С.В. предлагает ему взятку за прекращение дела в отношении ФИО24, который стал наравне с имеющейся в органах УФСБ информацией о причастности Малых к преступлению, совершенному ФИО26 одним из оснований для проведения в отношении Малых С.В. дальнейших оперативно-розыскных мероприятий. Проведенные в отношении Малых С.В. оперативно-розыскные мероприятия «<данные изъяты>» и ОРМ «<данные изъяты>», исключают какое - либо воздействие на проверяемое лицо, а только лишь объективно фиксируют его действия. Кроме того, согласно показаний свидетеля ФИО8, которые подтверждаются показаниями свидетеля ФИО42, Малых С.В. неоднократно предлагал ему денежные средства еще до того, как в отношении него стали проводиться оперативно-розыскные мероприятия. При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, в части их утверждения о том, что действия следователя ФИО8 в отношении Малых являлись провокацией, признаются судебной коллегией несостоятельными по вышеизложенным обстоятельствам.

Суд обоснованно признал заключение экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной по копиям видеозаписей ОРМ «<данные изъяты> в качестве допустимого и достоверного доказательства, поскольку судом установлено, что экспертиза была проведена надлежащим лицом, имеющим соответствующую квалификацию. Заключение соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, выводы эксперта соответствуют содержанию и результатам исследований. Нарушений норм УПК РФ при назначении, проведении экспертизы и оформлении ее результатов судом установлено не было, в связи с чем доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о том, что выводы эксперта являются предположительными и поэтому заключение является недопустимым доказательством, в том числе и со ссылками на заключение специалиста от ДД.ММ.ГГГГ №, признаются судебной коллегией необоснованными. Кроме того, согласно заключению эксперта на фонограммах, записанных на оптические диски CD-R Verbatium рег.№) имеющего № (<данные изъяты>) и DVD+R Verbatium рег. № (инв. №), имеющего № (Наблюдение) признаков монтажа или иных существенных изменений, внесенных во время записи и после ее окончания, не обнаружено, в связи с чем доводы кассационных жалоб о монтаже результатов оперативно-розыскной деятельности признаются судебной коллегией надуманными.

Доводы кассационных жалоб о недопустимости доказательств – заключения экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной экспертом ФИО3 были предметом рассмотрения в судебном заседании, и отвергнуты судом как несостоятельные.

Доводы о расхождении видеозаписей оперативно-розыскных мероприятий во времени, были предметом исследования в ходе судебного разбирательства, их несоответствие суд обоснованно связал с причинами, названными специалистом ФИО19 в судебном заседании, который давая пояснения видеозаписям в суде пояснил, что первые несколько секунд являются проверочными записями для проверки исправности технических средств, после которой нажимается стоп, а далее следует нужная запись. Кроме того, согласно пояснениям свидетелей ФИО43, ФИО8 и ФИО19 данным ими в судебном заседании, следует, что встречи, которые фиксировались на видео в ходе проведения ОРМ, происходили именно в указанные даты. Так же показания данных свидетелей согласуются со сведениями о телефонных соединениях Малых С.В. и ФИО8, а также результатами ОРМ «<данные изъяты>», и с данными выводами суда также соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам кассационных жалоб и пояснениям адвоката Черкасского П.А. в суде кассационной инстанции, судом в приговоре дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО6 данным ею, как в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования с приведением соответствующих доводов, почему её показания в ходе судебного заседания не соответствуют фактическим обстоятельствам установленным в судебном заседании. Так же судом в приговоре дана соответствующая оценка и производству осмотра места происшествия по истечении <данные изъяты> после передачи следователем ФИО27 папки с денежными средствами следователю ФИО8. Не согласится с доводами суда в данной части, у судебной коллегии нет оснований.

Нарушений норм УПК РФ при проведении предварительного следствия, в том числе при проведении осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ и составлении протокола данного следственного действия, как ставится вопрос в кассационной жалобе осужденного, из материалов дела не усматривается.

То обстоятельство, что папка черного цвета, изъятая при осмотре места происшествия, не была предъявлена для опознания и на ней не были обнаружены отпечатки пальцев рук Малых С.В., не ставит под сомнение выводы суда о виновности Малых С.В. в совершении данного преступления, с учетом совокупности других, исследованных в судебном заседании доказательств. Кроме того, согласно действующему законодательству следователь сам направляет ход расследования уголовного дела, в связи с чем, доводы кассационных жалоб в этой части судебной коллегией признаются несостоятельными.

Рассекреченные результаты оперативно-розыскных мероприятий, полностью соответствуют закону «Об оперативно-розыскной деятельности» оценены судом наряду с другими доказательствами и обоснованно приведены в приговоре в подтверждение выводов суда о виновности Малых С.В. в совершенном им деянии. Судом исследовались представленные в материалах дела документы, подтверждающие основания проведения в отношении Малых С.В. данных ОРМ, из которых следует, что оперативные мероприятия проводились на основании соответствующих решений, принятых уполномоченными на то лицами в установленном законом порядке и в установленные сроки. Нарушений федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» судом установлено не было, не усматривает их и судебная коллегия.

То обстоятельство, что в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну указано, что постановление ОРМ «<данные изъяты>» было подписано первым заместителем начальника УФСБ по Хабаровскому краю <данные изъяты> ФИО4 не является основанием для признания данного доказательства недопустимым, поскольку согласно п.п.10,11 «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд от ДД.ММ.ГГГГ» допускается вынесение и подписание постановления о проведении ОРМ руководителем органа осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). В связи с чем, доводы кассационных жалоб в данной части признаются судебной коллегией несостоятельными.

Доводы кассационных жалоб о том, что на ДД.ММ.ГГГГ оснований для проведения ОРМ в отношении Малых С.В. не имелось, опровергаются исследованными в судебном заседании материалами дела и тем обстоятельством, что в судебном заседании было установлено, что основанием для проведения ОРМ в отношении Малых явились достаточные данные полученные в рамках уголовного дела в отношении ФИО24 и ФИО41, в ходе которых у органов УФСБ по Хабаровскому краю возникла необходимость в проверке причастности Малых к совершению преступления, предусмотренного ст.30 ч.3 - ст.159 ч.3 УК РФ, возбужденному на тот период в отношении ФИО41. Оперативно-розыскное мероприятие «<данные изъяты>» в отношении Малых С.В. проведено на основании постановления заместителя председателя Хабаровского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ и при наличии достаточных данных для проведения указанного ОРМ. Кроме того, из показаний свидетеля ФИО8 следует, что первая его встреча с Малых состоялась ДД.ММ.ГГГГ, когда ранее незнакомый ему Малых С.В. пришел по личному вопросу, показал <данные изъяты> по Хабаровскому краю, и стал интересоваться делом в отношении ФИО26 Также ДД.ММ.ГГГГ Малых С.В. позвонил по телефону, трубку взял ФИО42 и Малых, вновь стал задавать вопросы по делу в отношении ФИО26, однако ФИО8 попросил не обращаться к нему по данному вопросу. ДД.ММ.ГГГГ к нему обратился следователь ФИО27, который попросил ФИО8 переговорить с Малых по делу. Также свидетель ФИО43 пояснял, что Малых С.В. попал в поле его зрения в середине февраля 2009г., когда он (Первов) приехал к следователю ФИО8 в СУ СК по <адрес> и в коридоре увидел Малыха. Со слов ФИО8 он узнал, что у него был Малых и интересовался уголовным делом по ФИО24 и ФИО53

Согласно протоколу судебного заседания все заявленные осужденным и его защитником ходатайства, в том числе и относительно ходатайств о признании заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ. недопустимым доказательством и исключения его из числа доказательств и назначении по делу дополнительной судебно – фоноскопической экспертизы, а так же об исключении как недопустимых доказательств видеокассет являющихся первоисточником видеозаписи ОРМ «<данные изъяты>» были рассмотрены судом в установленном законом порядке и по каждому принято соответствующее мотивированное решение. Все доказательства, представленные сторонами, судом рассмотрены, судебное следствие объявлено законченным лишь после того, как дополнений и иных ходатайств от участников судебного разбирательства не поступило, в связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для вывода о виновности осужденного в совершении преступления.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о наличии в содеянном Малых С.В. квалифицирующего вида преступления – «дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий» достаточно мотивированы в приговоре. Совокупность исследованных судом доказательств, свидетельствует о том, что инициатива совершения преступления исходила от Малых С.В., так как он был заинтересован в судьбе ФИО26 и как только она попала в поле зрения правоохранительных органов, Малых С.В. вышел на следователя ФИО8, встретился с ним, и стал постоянно интересоваться уголовным делом и статусом ФИО26 по уголовному делу, предлагая прекратить в отношении нее уголовное преследование, выяснял, что для этого нужно, предлагал ФИО54 за деньги прекратить дело в отношении ФИО55 что прямо указывает на наличие умысла Малых С.В. на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий. С данными выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Кроме того, доводы осужденного Малых С.В., его защитника Отческовой И.С. изложенные ими в кассационных жалобах и дополнениях к ним, а так же доводы защитника Черкасского П.А. озвученные им в судебном заседании, являются аналогичными доводам которые ранее заявлялись подсудимым Малых и его адвокатом Отческовой в ходе рассмотрения уголовного дела по существу, то есть были предметом рассмотрения в ходе судебного заседания, и судом им в приговоре дана надлежащая оценка, с которой соглашается и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что анализ вышеизложенных доказательств позволил суду прийти к правильному выводу о доказанности вины Малых С.В. в совершении им преступления и квалификации его действий в соответствии с действующим уголовным законом.

При назначении наказания Малых С.В. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих: - нахождение на иждивении Малых С.В. несовершеннолетнего ребенка, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Так же судом принято во внимание, что Малых С.В. ранее к уголовной ответственности не привлекался, характеризуется положительно, имеет ведомственные награды.

Вывод суда о необходимости назначения наказания осужденному Малых С.В. в виде лишения свободы мотивирован в приговоре, и с ним соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Так, согласно п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года №6 ( в ред. от 23.12.2010г. №31) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» следует, что в случаях, когда должностное лицо или лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять взятку или предмет коммерческого подкупа, взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки или подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное ст.291 УК РФ или соответствующей частью ст.204 УК РФ.

Как усматривается из материалов уголовного дел дела, у следователя ФИО8 не было умысла на получение взятки, что подтверждается его показаниями, данными им в ходе судебного заседания, о том, что Малых неоднократно интересовался у него уголовным делом и статусом по делу ФИО26, предлагая прекратить в отношении нее дело, выяснял у ФИО8, что для этого нужно, а затем неоднократно предлагал деньги ФИО8 за прекращение дела в отношении ФИО26, на что он не соглашался. Так же ДД.ММ.ГГГГ следователем ФИО8 на имя зам. руководителя СУ СК по <адрес> ФИО10 был подан рапорт, в котором он указал, что ему от Малых С.В. поступило предложение о незаконном прекращении за взятку уголовного преследования в отношении подозреваемой по уголовному делу ФИО26 Кроме того, ФИО44 в судебном заседании пояснил, что когда ФИО27 положил папку на его стол, то он понял, что в папке ФИО27 принес деньги от Малых в качестве взятки за прекращение дела в отношении ФИО26 После этого, он сказал об этом находящемуся в кабинете ФИО42 и со своего сотового телефона позвонил оперуполномоченному УФСБ России по Хабаровскому краю ФИО45 и сообщил, о том, что ФИО27 от ФИО40 передал папку, в которой могут находиться деньги в качестве взятки, что также подтверждается показаниями свидетеля ФИО42 и ФИО45 Папку с деньгами в руки он не брал, и к ней не прикасался. По приезду следственно-оперативная группа осмотрела место происшествия, изъяла папку и находящиеся в ней денежные средства в сумме <данные изъяты>

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, полагает, что действия Малых С.В. подлежат переквалификации с ч.2 ст.291 УК РФ на ст.30 ч.3 – ст.291 ч.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003г. №162-ФЗ) - как покушение на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам.

В связи с переквалификацией действий осужденного Малых С.В. на ст.30 ч.3 - ст.291 ч.2 УК РФ, следует назначить ему наказание с учетом всех установленных по делу обстоятельств.

Оснований для применения к осужденному Малых С.В. требований ст.64 и ст.73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, либо иное его изменение, судебной коллегией по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 19 января 2011 года в отношении Малых С.В. – изменить.

Действия Малых С.В. переквалифицировать со ст.291 ч.2 УК РФ на ст.30 ч.3 -291 ч.2 УК РФ ( в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ №162-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Малых С.В. оставить без изменения. Кассационную жалобу осужденного Малых С.В. – оставить без удовлетворения, а кассационную жалобу адвоката Отческовой И.С. – считать удовлетворенной частично.

Председательствующий: Кайдакова Н.Л.

Судьи: Королева И.Б.

Акулов В.Г.