В суде первой инстанции дело рассматривал судья Мельник С.Ю.

ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 5 июля 2011 года по уголовному делу № 22-2369/11

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего: Кайдаковой Н.Л.

судей: Королевой И.Б. и Ермолаева А.А.

при секретаре Файзуллиной А.С.

рассмотрела в судебном заседании от 5 июля 2011года дело по кассационному представлению помощника прокурора Центрального района г. Хабаровска Борисовой В.С., кассационным жалобам адвоката Бандурко Г.Е. и осужденного Тимошина А.С. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 13 мая 2011 года, которым

Тимошин А.С., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, <данные изъяты>, не судимый;

осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положений ч.3 ст.66, ст. 62, ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 13 мая 2011 года, включительно.

Заслушав доклад судьи Кайдаковой Н.Л., пояснения адвоката Бандурко Г.Е., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О, полагавшей необходимым приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Тимошин А.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> ч.<данные изъяты> до <данные изъяты> ч.<данные изъяты> мин. и ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> ч. <данные изъяты> мин. до <данные изъяты> ч. <данные изъяты> мин. в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Тимошин А.С. вину в совершении преступления признал.

В кассационном представлении помощник прокурора Центрального района г. Хабаровска Борисова В.С. считает приговор подлежащим отмене, так как судом не в полной мере оценена законность проведения проверочной закупки в отношении Тимошина А.С., а именно закупки ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем недостаточно мотивировано отсутствие, либо наличие провокации со стороны сотрудников РУФСКН по данному эпизоду. Кроме того, полагает, что судом не учтено в качестве смягчающих обстоятельств при назначении наказания – раскаяния Тимошина в содеянном и состояние его здоровья. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Бандурко Г.Е., не оспаривая квалификации содеянного, не соглашается с назначенным судом Тимошину А.С.наказанием, считает, что суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние его здоровья. Обращает внимание, что в 2004 г. Тимошин перенес тяжелую травму позвоночника и обморожение ног, на протяжении многих лет был прикован к постели, впоследствии у него возник ряд заболеваний, о чем имеется в материалах дела справка, которая не учтена судом. Испытывая сильные боли в позвоночнике, Тимошин стал принимать наркотики. С середины 2010 г. неоднократно обращался в наркологический диспансер, где ему было отказано в лечении, так как уголовное дело находилось в суде. Так как Тимошин А.С. впервые привлечен к уголовной ответственности, вину признал, раскаялся, при производстве обыска добровольно выдал имеющие отношение к делу предметы, работает, имеет положительную характеристику, а также двух малолетних детей, его состояние здоровья требует постоянного наблюдения, то он может быть подвергнут амбулаторному принудительному наблюдению. Просит приговор суда изменить и применить к назначенному ему наказанию положения ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Тимошин А.С., не отрицая свою вину, просит приговор изменить и назначить ему условное наказание. Не согласен с тем, что покупатель ФИО1 употребляла наркотическое средство по его настоянию, якобы опасаясь сотрудников милиции и с тем, что он запрещал выносить наркотик из дома, утверждает, что он его выносил за свой дом и продавал лицам, употребляющим наркотики по предварительной договоренности. Просит учесть, что на момент задержания он прекратил употребление и сбыт героина, наркотики сбывал из-за состояния здоровья, чтобы иметь возможность приобрести наркотические средства для личного потребления. Утверждает, что согласился с обвинением под давлением сотрудников наркоконтроля, опасаясь за свою жизнь и здоровье. Обращает внимание на то, что свидетели, которые утверждали, что у него дома принимали наркотики, оговорили его. Просит учесть состояние его здоровья, так как ему требуется лечение в больнице, а также наличие у него на иждивении двух малолетних детей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Тимошина А.С. в им содеянном, основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке полно и всестороннее исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В подтверждение выводов о виновности осужденного Тимошина А.С. суд правильно сослался в приговоре на показания самого Тимошина А.С., который пояснил суду, что после того как попал в аварию получил травму позвоночника и коры головного мозга, стал употреблять наркотики, денег на наркотики не было, поэтому брал их в сухом виде, часть продавал знакомым, часть оставлял себе; показания свидетелей ФИО2 и ФИО11, данные ими об обстоятельства их участия в ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ; показания свидетеля ФИО3, о том, что Тимошин готовил раствор героина у себя дома и продавал его наркоманам в районе, он неоднократно приобретал у него раствор героина; свидетеля ФИО10, аналогичные показаниям ФИО3; свидетеля ФИО4, об обстоятельствах участия его в качестве понятого при обыске <адрес> по месту жительства Тимошина А.С, в ходе которого были обнаружены и изъяты флаконы «тропикамид», стеклянный пенициллиновый флакон с самодельной ручкой со следами нагара, 10 использованных полимерных шприцев; свидетеля ФИО9, из которых следует, что ему известно, что Тимошин употреблял героин и продавал своим знакомым наркоманам; свидетеля ФИО8, из которых следует, что он присутствовал при обыске квартиры Тимошина, в ходе которого были изъяты флаконы и шприцы; свидетеля ФИО7, об известных ему обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка»; свидетеля ФИО6, данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании о том, что 1-2 раза в месяц он заходил к Тимошину за наркотическим средством героин, предварительно договорившись с ним по телефону, ему также известно, что тот употреблял героин лично и продавал знакомым наркоманам, свидетеля ФИО5, данные в ходе следствия и оглашенные в судебном заседании о том, что ДД.ММ.ГГГГ находился в гостях у Тимошина, в это время пришли сотрудники наркоконтроля и провели в его квартире обыск.

А также на данные, содержащиеся постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, постановлении о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну от ДД.ММ.ГГГГ, приостановлении о проведении ОРМ проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ, акте проведения ОРМ «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом медицинского освидетельствования на установление факта потребления алкоголя и состояния опьянения № от ДД.ММ.ГГГГ, заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, постановлении о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в следственную службу РУФСКН по Хабаровскому краю переданы материалы, добытые в ходе оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ, постановлении о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну от ДД.ММ.ГГГГ, постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, акте проведения ОРМ «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ; протоколе медицинского освидетельствования на установление факта употребления алкоголя и состояния опьянения №; заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколе осмотра предметов и постановлении о приобщении к делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, протоколе обыска от ДД.ММ.ГГГГ, заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколе осмотра и постановлении о признании и приобщении к делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ

С учетом изложенного, следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о виновности осужденного Тимошина А.С. в им содеянном и о квалификации его действий.

Все исследованные доказательства, в том числе показания свидетеля ФИО1 проанализированы в приговоре и должным образом оценены судом в их совокупности. В приговоре приведены мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Существенных противоречий в показаниях свидетелей по делу, ставящих под сомнение виновность Тимошина А.С. в совершении им данного преступления судебной коллегией не усматривается.

Показания свидетелей по делу, данные ими в ходе предварительного следствия, оценены судом наряду с другими доказательствами и обоснованно признаны достоверными и приведены в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного в им содеянном, поскольку оснований для оговора указанными лицами подсудимого Тимошина А.С. судом первой инстанции установлено не было, не находит их и судебная коллегия, поэтому доводы жалобы осужденного Тимошина А.С. в этой части признаются несостоятельными.

Оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проведены в соответствии с законом, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом, результаты ОРМ свидетельствуют о наличии умысла осужденного Тимошина А.С. на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, направленных на совершение преступления. Действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений, что не может быть признано провокацией.

Проведение нескольких проверочных закупок (ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) и обстоятельства их проведения само по себе не может свидетельствовать о том, что в отношении Тимошина А.С. была совершена провокация, поскольку проведение нескольких ОРМ «проверочная закупка» было вызвано необходимостью выявления его причастности к сбыту наркотических средств, в связи с чем доводы кассационного представления в этой части признаются судебной коллегией необоснованными.

Доводы осужденного Тимошина А.С. о том, что он давал свои показания на предварительном следствии под давлением являются несостоятельными, поскольку опровергаются данными протоколов его допроса на предварительном следствии, согласно которым, протоколы им были прочитаны и собственноручно удостоверены, показания им даны добровольно и после предупреждения о том, что эти показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе, и в случае последующего отказа от них. Кроме того, допросы Тимошина А.С. на предварительном следствии осуществлялись при участии адвоката, замечания на протокол не поступали.

Наказание осужденному Тимошину А.С. назначено в соответствии со ст.ст. 6,60, 66, УК РФ, с учетом ст. 62, 64 УК РФ, при этом судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств - признание вины, активное способствование расследованию преступления, наличие у виновного двоих малолетних детей, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда о назначении Тимошину А.С. наказания с применением требований ст. 64 УК РФ и о назначении ему наказания в виде лишения свободы мотивированы в приговоре, оснований с ними не согласиться у судебной коллегии не имеется.

Доводы о том, что суд при назначении Тимошину А.С. наказания не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства – его раскаяния в содеянном являются несостоятельными, так как ч.1 ст. 61 УК РФ раскаяние в содеянном прямо не предусмотрено в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Вместе с тем, согласно ч.2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч.1 ст. 61 УК РФ, однако это является правом суда, а не его обязанностью.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Как усматривается из представленных материалов постановлением судьи Центрального районного суда г. Хабаровска от 20.10.2010г. по ходатайству обвиняемого Тимошина А.С. судебное заседание назначено к рассмотрению в особом порядке, в судебном заседании Тимошиным А.С. было поддержано заявленное им ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке. Вместе с тем, постановлением Центрального районного суда г. Хабаровска от 12 ноября 2010 года особый порядок судебного разбирательства по обвинению Тимошина А.С. был прекращен по инициативе суда и назначено рассмотрение уголовного дела в общем порядке для проверки обоснованности предъявленного ему обвинения.

При особом порядке судебного разбирательства наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строго вида или размера наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч.7 ст. 316 УАК РФ).

С учетом изложенного, судебная коллегия находит, что наказание осужденному Тимошину А.С. назначено без учета данного обстоятельства, с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем, судебная коллегия находит необходимым снизить осужденному Тимошину А.С. наказание.

Кроме того, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационных жалоб осужденного, его адвоката и кассационного представления в части состояния здоровья осужденного Тимошина А.С. и полагает необходимым признать состояние его здоровья в качестве смягчающего его наказание обстоятельства.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, либо иное изменение приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 13 мая 2011 года в отношении Тимошина А.С. изменить:

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства Тимошину А.С. состояние его здоровья.

Снизить назначенное Тимошину А.С. наказание по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положений ч.3 ст.66,62,64 УК РФ, с 3 лет лишения свободы до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Кассационное представление помощника прокурора Центрального района г. Хабаровска Борисовой В.С., кассационные жалобы осужденного Тимошина А.С. и адвоката Бандурко Г.Е. – считать удовлетворенными частично.

Председательствующий: Кайдакова Н.Л.

Судьи: Королева И.Б.

Ермолаев А.А.

<данные изъяты>а