В суде первой инстанции уголовное дело рассматривал судья Шорохов М.В.

ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июня 2011 года по делу № 22-2250\11

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А.,

при секретаре Ван Я.С.,

рассмотрела в судебном заседании от 28 июня 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Лебедева Ю. А., кассационному представлению прокурора Ванинского района Хабаровского края Бодрова В.Ю. на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 30 марта 2011 года, которым:

Лебедев Ю.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

1) 29.10.2007 года Ванинским районным судом Хабаровского края по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет;

осужден по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «а» УК РФ (в редакции уголовного закона от 07.03.2011 г.) к 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции уголовного закона от 07.03.2011 г.) к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ назначено наказание 2 года 3 месяца лишения свободы, без ограничения свободы, в силу ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 29.10.2007 года, и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено 3 года 3 месяца лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 30.03.2011 года. Зачтено время содержания под стражей с 17.09.2007 года по 29.10.2007 года и с 01.03.2011 года по 29.03.2011 года.

Заслушав доклад судьи Кайдаковой Н.Л., мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей приговор суда подлежащим отмене, пояснения адвоката Шереметьевой Е.О., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Лебедев Ю.А. признан виновным в покушение на кражу крышки канализационного колодца стоимостью 3800 рублей, принадлежащей ОАО «Янтарь», совершенном ДД.ММ.ГГГГ возле <адрес> в <адрес>, группой лиц по предварительному сговору.

Он же, признан виновным в краже фотоаппарата «RECAM PRESTO SL 101» стоимостью 3990 рублей, принадлежащего ФИО1, совершенной ДД.ММ.ГГГГ из автомобиля, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный Лебедев Ю.А. вину признал полностью. Дело рассмотрено в особом порядке.

В кассационной жалобе осужденный Лебедев Ю.А., считая приговор суровым и несправедливым, просит его изменить, и учесть при назначении наказания, что он признал свою вину, раскаялся в содеянном, способствовал следствию, имеет постоянное место жительство. Суд, назначая ему наказание в виде лишения свободы, не учел изменения, внесенные ФЗ № 26 от 07.03.2011 года, позволяющие при совершении преступлений средней тяжести, не лишать его свободы, а определить условный срок наказания. Полагает, что в качестве альтернативного наказания, суд вправе определить ему отбывание колонии-поселение, что позволит ему возместить причиненный ущерб. Также просит привести в соответствие приговор от 29.10.2007 года.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить ввиду допущенных нарушений норм уголовно-процессуального закона. Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года в редакцию ст. 74 ч. 5 УК РФ внесены изменения, исключающие обязанность суда отменять в безусловном порядке условное осуждение за преступление средней тяжести, за которые Лебедев Ю.А. и признан виновным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Положением ст. 63 УК РФ установлена недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела.

По смыслу данной статьи, судья ни при каких обстоятельствах и ни в одной из стадий уголовного процесса не может участвовать в рассмотрении уголовного дела второй раз, если пересматривается итоговое судебное решение по данному делу, принятое им же или с его участием. Основой этого правила является гарантия объективности и беспристрастности судьи.

Согласно материалам настоящего уголовного дела, судьей, постановившим обжалуемый приговор, уже принималось итоговое решение (постановлен обвинительный приговор) в отношении двух других лиц, совершивших покушение на кражу канализационного люка по предварительному сговору с Лебедевым Ю.А., что исключает возможность повторного рассмотрения уголовного дела этим судьей в части указанного преступления, так как свою позицию относительно виновности указанных лиц, он уже выразил.

Вместе с тем, судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора в части необоснованно назначения Лебедеву наказания в виде реального лишения свободы.

Согласно положению ст. 74 ч. 4 УК РФ, при совершении условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом.

Из содержания указанной нормы следует, что сохранение или отмена условного осуждения в случае совершения преступления средней тяжести, является правом, а не обязанностью суда.

Назначая Лебедеву Ю.А. наказание в виде лишения свободы, суд, руководствовался требованиями уголовного Закона, в соответствии с которым, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, и пришел к правильному выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы.

С учетом тяжести преступлений, отрицательных характеристик Лебедева, допускающего нарушения порядка отбывания условного осуждения по предыдущему приговору, и данных о ранее совершенном им преступлении, суд обоснованно и в соответствии с уголовным Законом, принял решение об отмене Лебедеву Ю.А. условного осуждения и исполнении наказания в виде лишения свободы.

Выводы суда в приговоре обоснованы и достаточно полно мотивированы, оснований с ними не согласится, у судебной коллегии не имеется.

Учитывая, что к наказанию назначенному по данному приговору присоединено наказание по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 29.10.2007 года, которым Лебедев Ю.А. осужден за совершение тяжкого преступления, место отбывания наказания – колония общего режима определена осужденному правильно, в соответствии с правилами ст. 58 ч. 1 п. «а» УК РФ, и изменению не подлежит.

Согласно требованиям ст. ст. 396 ч. 3, 397 п. 13 УПК РФ правом приведения приговора, вступившего в законную силу, в соответствие с действующим законодательством, в порядке ст. 10 УК РФ обладает суд, по месту отбывания осужденным наказания, в связи с чем, доводы осужденного в части пересмотра приговора Ванинского районного суда Хабаровского края от 29.10.2007 года, удовлетворению не подлежат, что не лишает его возможности обратиться с таким ходатайством в суд по месту отбывания наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 30 марта 2011 года в отношении Лебедева Ю.А. в части его осуждения по ст. ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «а» УК РФ (преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ года) отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Считать Лебедева Ю.А. осужденным по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции уголовного закона от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 29.10.2007 года, и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию присоединить частично неотбытое наказание по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 29.10.2007 года, окончательно назначить 3 года 1 месяц лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Председательствующий Н.Л. Кайдакова

Судьи: М.Н. Трубникова

А.А. Ермолаев

<данные изъяты>

<данные изъяты>а