В суде первой инстанции слушал дело судья Дрюпин А.В.

Дело № 22-2309/2011 30.06.2011 г.

г.Хабаровск

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего Кайдаковой Н.Л.

Судей: Редченко Е.В., Ермолаева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 30.06.2011 г. дело по кассационным жалобам осужденного Ефремова Е.Ю. и адвоката Диденко А.А. на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 20.04.2011 г., которым

ЕФРЕМОВ Е.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 16.10.2009 г. Кировским районным судом г.Хабаровска по ст.228 ч.1, 73 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год;

- 17.03.2010 г. Центральным районным судом г.Хабаровска по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.158, 73 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

осужден:

- по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа.

На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Кировского районного суда г.Хабаровска от 16.10.2009 г. и Центрального районного суда г.Хабаровска от 17.03.2010 г.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от 16.10.2009 г. в виде 3 месяцев лишения свободы и по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 17.03.2010 г. в виде 9 месяцев лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ

Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., пояснения осужденного Ефремова Е.Ю. и адвоката Богоявленской Л.В. в защиту интересов Ефремова Е.Ю., поддержавших доводы, изложенные осужденным и адвокатом Диденко А.А. в кассационных жалобах, мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Ефремов Е.Ю. признан виновным в пособничестве ФИО4 и ФИО5 в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств – героина в количестве 111, 67 гр. в особо крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании Ефремов Е.Ю. вину не признал.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Ефремов Е.Ю., не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить. Указывает, что преступление он не совершал, по делу имеются обстоятельства, освобождающие его от уголовной ответственности. Считает, что показания свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО9, ФИО8 являются недопустимыми доказательствами, поскольку они являются сотрудниками госнаркоконтроля и заинтересованы в исходе дела. Более того, свидетель ФИО5 является понятым по ряду иных уголовных дел. Кроме того, как следует из материалов дела, при проведении ОРМ сотрудникам РУ ФСКН были выданы денежные средства и видео-аудио аппаратура, однако ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не были представлены ни денежные средства или их ксерокопии, ни видео-аудио материалы. На имеющейся в материалах дела аудиозаписи, голос ему не принадлежит, а фоноскопическая экспертиза для выяснения принадлежности голоса не проводилась. Указывает, что на представленном суду пакете с наркотическим веществом отсутствуют подписи понятых, в присутствии которых изымались данные наркотические средства, а также подпись лица, у которого они изъяты. Доказательств того, что именно он договаривался о приобретении или о помощи в приобретении наркотиков, в материалах дела не имеется. В судебном заседании свидетель ФИО6 пояснял, что именно он договаривался с цыганкой о приобретении наркотических средств количестве 300 гр., что подтвердила и свидетель ФИО10, которая является незаинтересованным свидетелем. Таким образом, ФИО6 выполнял роль пособника в приобретении наркотических средств у цыганки в интересах сотрудников РУ ФСКН. Именно ФИО6, находясь в автомобиле с ним (Ефремовым) и сотрудниками РУ ФСКН, взял наркотическое средство и вышел с ним из автомобиля, после чего его (Ефремова) задержали. Он, Ефремов, хотел только приобрести наркотики для своего личного употребления в количестве 2 гр. Более того, целью проведения ОРМ было задержание лица, сбывающего наркотические средства, однако ни цыганку, ни мальчика, который принес наркотики, не задержали. Суд не учел, что данные им на предварительном следствии показания о том, что он работал в шиномонтажной мастерской на Центральном рынке и там познакомился с цыганкой, не соответствуют действительности, поскольку на центральном рынке нет шиномонтажной мастерской. В справке о детализации его телефонных звонков нет ни номеров оперативных работников, ни телефона цыганки. Указывает, что на предварительном следствии он давал ложные показания, так как следователь обещала его отпустить. Просит учесть наличие у него <данные изъяты> и неработающей супруги и отменить приговор суда.

В кассационной жалобе адвокат Диденко А.А. в защиту интересов осужденного Ефремова Е.Ю., не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить. Указывает, что в действиях Ефремова Е.Ю. отсутствует как состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, так и состав преступления, предусмотренный ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ. Так, из показаний свидетеля ФИО7, данных им в судебном заседании, присутствие Ефремова Е.Ю. при проведении ОРМ было случайным, Ефремов находился там с целью приобретения наркотика у цыганки по имени "ФИО17" для личного употребления в небольшом количестве. В свою очередь ФИО6 выполнял роль пособника в приобретении наркотиков, действуя в интересах сотрудников РУ ФСКН, у цыганки по имени "ФИО17" и именно действия ФИО6 направлены на приобретение наркотиков в особо крупном размере. Считает приобщенные к материалам дела в качестве вещественных доказательств наркотические средства недопустимыми доказательствами, поскольку допрошенные в судебном заседании свидетели путались в показаниях в данной части. Так, свидетель ФИО5 пояснил, что наркотики находились в прозрачном пакете, который положили в черный пакет. Свидетель ФИО4 пояснил, что пакет был синего цвета, а при выдаче наркотических средств он пояснял, что он выдал полимерный сверток, состоящий из полимерного лоскута синего цвета и прозрачного полимерного пакета, которые упаковали в полимерный пакет черного цвета. Кроме того, свидетели ФИО5 и ФИО5 подтвердили, что при опечатывании пакета они расписывались на бирке. Между тем, при исследовании вещественных доказательств на бирке была всего одна подпись, выполненная неизвестным лицом, а подписи иных лиц: свидетелей, понятых, лица, выдавшего наркотические средства, отсутствовали. Полагает, что ОРМ было проведено незаконно, поскольку целью его проведения было выявить лицо, сбывающее наркотические средства, однако этого достигнуто не было, сбытчик наркотических средств – цыганка по имени "ФИО17" с места преступления скрылась. Указывает, что при вынесении приговора суд не дал оценку показаниям Ефремова и ФИО6, не учел, что результаты ОРМ, не свидетельствуют о наличии у Ефремова цели сбыть наркотические средства. По указанным основаниям просит приговор суда отменить, признать Ефремова Е.Ю. невиновным в инкриминируемом его деянии и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы осужденного Ефремова Е.Ю. и адвоката Диденко А.А., изложенные ими в кассационных жалобах, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного Ефремова Е.Ю. в им содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

В подтверждение выводов о виновности осужденного Ефремова Е.Ю. в им содеянном суд правильно сослался в приговоре на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО5, ФИО4, ФИО10, данные ими в судебном заседании, ФИО7, ФИО11, ФИО12, данные ими в ходе предварительного и судебного следствия об известных им обстоятельствах происшедшего в части, подтверждающейся совокупностью собранных по делу доказательств; данные, содержащиеся в акте ОРМ "Оперативный эксперимент", протоколах осмотра предметов, документов, заключении судебно-химической экспертизы №/фх от ДД.ММ.ГГГГ, а также на показания самого осужденного Ефремова Е.Ю., данные им в ходе предварительного следствия об обстоятельствах совершения преступления в части, соответствующей фактическим обстоятельствам дела, обоснованно признанные судом достоверными, полученными в установленном законом порядке, согласующимися с совокупностью собранных по делу доказательств.

Доводы стороны защиты о непричастности Ефремова Е.Ю. к совершению преступления проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, с приведением мотивов принятого решения.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Показания осужденного Ефремова Е.Ю., данные им в ходе предварительного и судебного следствия оценены судом наряду с другими собранными по делу доказательствами, приведены мотивы, по которым одни показания признаны достоверными, а другие – отвергнуты.

Доводы осужденного Ефремова Е.Ю. об оказываемом на него в ходе предварительного следствия давлении, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, с приведением мотивов принятого решения.

Кроме того, из протоколов допроса Ефремова Е.Ю. на предварительном следствии (т.1 л.д.45-47, 110-113, 228-229, т.2 л.д.51-53), на которые суд сослался в приговоре в подтверждение выводов о виновности осужденного в им содеянном, следует, что показания осужденный Ефремов Е.Ю. давал после разъяснения конституционного права не свидетельствовать против себя, в присутствии адвоката, с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в условиях, исключающих принуждение.

Показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО5, ФИО4, данные ими в судебном заседании, ФИО7, данные им в ходе предварительного и судебного следствия оценены судом наряду с другими доказательствами, и обоснованно признаны достоверными и приведены в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного Ефремова Е.Ю. в им содеянном, поскольку оснований для оговора указанными свидетелями осужденного не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" проведено в соответствии с законом, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в связи с чем доводы стороны защиты о незаконности проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, признаются судебной коллегией несостоятельными.

Суд обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств виновности осужденного.

Существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые повлияли бы на правильность выводов суда о виновности Ефремова Е.Ю. в им содеянном, не установлено.

С учетом изложенного, следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о виновности Ефремова Е.Ю. в им содеянном.

Наказание осужденному Ефремову Е.Ю. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.60, 66 УК РФ, при этом судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих и наличие смягчающего наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного.

Наличие у Ефремова Е.Ю. <данные изъяты>, о чем осужденный указывает в кассационной жалобе, признано судом смягчающим Ефремову Е.Ю. обстоятельством и учтено при назначении ему наказания.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям:

Так, суд, прийдя к выводу о виновности осужденного в им содеянном и о квалификации его действий как пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в особо крупном размере, в описательно-мотивировочной части приговора (т.3 л.д.200) ошибочно и излишне указал о квалификации его действий за данное преступление по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ.

Учитывая, что далее в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд указал о квалификации действий Ефремова Е.Ю. по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ и пришел к правильному выводу о виновности Ефремова Е.Ю. в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в особо крупном размере, судебная коллегия считает, что указание суда на квалификацию действий Ефремова Е.Ю. по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ является технической ошибкой и излишним, и находит необходимым внести соответствующие изменения в описательно-мотивировочную часть приговора, учитывая, что это не ухудшает положение осужденного, который органом предварительного следствия обвинялся в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Кроме того, как следует из материалов дела и установлено судом, по данному делу было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент", в ходе которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 от 15.06.2006 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в результате ОРМ, проводимого представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона РФ от 2 декабря 2005 г. N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из оборота.

Следовательно, действия Ефремова Е.Ю. следует переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ как пособничество покушению на приобретение наркотических средств в особо крупном размере, снизив ему наказание за данное преступление, а также окончательное наказание, назначенное по правилам ст.70 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 20.04.2011 г. в отношении Ефремова Е.Ю. изменить.

Считать, что действия Ефремова Е.Ю. в описательно-мотивировочной части приговора квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ.

Переквалифицировать действия Ефремова Е.Ю. с ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и определить ему наказание за данное преступление в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию по совокупности приговоров частично присоединить неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от 16.10.2009 г. в виде 3 месяцев лишения свободы и по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 17.03.2010 г. в виде 9 месяцев лишения свободы и окончательно назначить наказание в виде 4 лет 9 лишения свободы, без штрафа.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Ефремова Е.Ю. и адвоката Диденко А.А. – без удовлетворения.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи: Редченко Е.В. Ермолаев А.А.

<данные изъяты>