В суде первой инстанции дело слушала судья ИВАНОВ А.Н.

Дело № 22 – 2041/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 09.06.2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего ГЛУШАКА В. И.,

судей: КИМА С.С., ПРИВАЛОВОЙ Л. Ю.

рассмотрела в судебном заседании от 09 июня 2011 года кассационное представление прокурора Хабаровского района Пономарева П.Г. и кассационную жалобу осужденного Гвоздарева В.С. на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 19.04.2011 года, которым

Хоржевский Е.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый 19.10.2009 года Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.2 п.п. «б, в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года,

осужден по ст.166 ч.2 «а» УК РФ (в редакции Федерального закона ФЗ-23 от 07.03.2011 года) к 3 годам лишения свободы, осужден по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (в редакции Федерального закона ФЗ - 23 от 07.03.2011 года) к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы;

на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание 4 года лишения свободы, без ограничения свободы;

на основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 19.10.2009 года и на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору от 19.10.2009 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Гвоздарев В.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый 12.05.2009 года Спасск-Дальнего гарнизонным военным судом по ст.111 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года,

осужден по ст.166 ч.2 «а» УК РФ (в редакции Федерального закона № ФЗ-26 от 07.03.2011 года) к 3 годам лишения свободы,

на основании ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 12.05.2009 года и на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору от 12.05.2009 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Глушака В. И., пояснения адвокатов Манойловой Л. В., поддержавшей кассационную жалобу осужденного Гвоздарева и частично кассационное представление, Митрофановой Л. И., в интересах осужденного Хоржевского, просившую смягчить наказание осужденному оставить без изменения, мнение прокурора Фроловой Н. А., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хоржевский и Гвоздарев осуждены за неправомерное завладение без цели хищения (угон) автомобиля <данные изъяты>», государственный регистрационный знак <данные изъяты> регион, принадлежащего ФИО2 совершенное группой лиц по предварительному сговору, а Хоржевский, кроме того, за тайное хищение 14 стульев, принадлежащих ФИО1 с причинением потерпевшему значительного ущерба на сумму 3500 руб..

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут, на территории базы <данные изъяты> по адресу; <адрес> при обстоятельствах, приведённых в приговоре.

Уголовное дело рассматривалось в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

В кассационном представлении прокурор просит приговор в отношении обоих осужденных отменить, поскольку при назначении наказания Гвоздареву суд не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, облечение им Хоржевского в краже стульев. Считает, что данное обстоятельство следует признать смягчающим.

В кассационной жалобе осужденный Гвоздарев просит назначить ему наказание условно, ссылаясь на то, что суд не учел его явку с повинной и то, что он активно сотрудничал со следствием, давал правдивые показания, готов полностью погасить причиненный ущерб, положительно характеризуется на работе, является единственным кормильцем семьи, а жена не работает, имеет несовершеннолетнего ребенка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Суд, рассмотрев дело в отношении Хоржевского и Гвоздарева в порядке, предусмотренном ст.ст. 314 – 317 УПК РФ, пришёл к правильному выводу, что обвинение, с которым согласились подсудимые, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил в отношении них обвинительный приговор с назначением им наказания.

Требования, предусмотренные ст.ст. 314 – 316 УПК РФ о порядке проведения судебного заседания постановления приговора судом соблюдены.

Наказание осужденных отвечает требованиям закона и является справедливым. При его назначении суд учел характер и степень общественной опасности содеянного каждым, данные о личности, признал в качестве смягчающего обстоятельства признание каждым вины, раскаяние в содеянном, Гвоздареву – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а Хоржевскому – возвращение похищенного имущества по факту кражи стульев.

Оснований для признания в качестве обстоятельств смягчающих наказание Гвоздарева явки с повинной и дачи им показаний, уличающих Хоржевского в краже стульев, о чем ставится вопрос в кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает, поскольку материалы дела не содержат явки Гвоздарева с повинной, показания Хоржевского судом не исследовались в судебном заседании и, органом предварительного расследования указанное обстоятельство не признавалось смягчающим, в судебном заседании сторонами вопрос об этом не ставился.

Оснований для применения в отношении Гвоздарева положений ст.73 УК РФ не имеется, поскольку в период условного осуждения им совершено тяжкое преступление, что исключает возможность назначения условного осуждения повторно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению. Суд ошибочно указал о квалификации действий осужденных по ст.166 ч.2 «а» УК РФ ( в редакции Федерального закона ФЗ-23 от 07.03.2011 года), поскольку указанным Федеральным законом изменения в ч.2 ст.166 УК РФ не вносились. При таком положении действия осужденных следует квалифицировать по той же статье в редакции Федерального закона № 162 - ФЗ от 08.12.2003 года, действующей на момент совершения преступления и в настоящее время.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 19.04.2011 года в отношении Гвоздарева В.С. и Хоржевского Е.А. изменить: переквалифицировать действия Гвоздарева В.С. и Хоржевского Е. А. со ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ ( в редакции Федерального закона ФЗ - 23 от 07.03.2011 года) на ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 - ФЗ от 08.12.2003 года), по которой назначить каждому наказание в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.166 ч.2 п. «а» УК РФ ( в редакции Федерального закона № 162 - ФЗ от 08.12.2003 года) и 158 ч.2 п. «в» УК РФ ( в редакции Федерального закона ФЗ - 23 от 07.03.2011 года ), путем частичного сложения наказаний назначить Хоржевскому Е. А. наказание в виде 4 лет лишения свободы без ограничения свободы и в соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 19.10.2009 года и окончательно Хоржевскому Е. А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев без ограничения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному Гвоздареву В. С. наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору гарнизонного военного суда г. Спасска -Дальнего Приморского края от 12.05.2009 года и окончательно назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

В остальной части этот же приговор в отношении Гвоздарева В. С. и Хоржевского Е. А. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора Хабаровского района Пономарева П. Г. и кассационную жалобу осужденного Гвоздарева В. С. – без удовлетворения.

Председательствующий: В.И. Глушак

Судьи: С. С. Ким

Л. Ю. Привалова