В суде первой инстанции дело слушал судья Русанов Е.Н. ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 24 марта 2011 г. № 22 – 933/2011 г.Хабаровск Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Акулова В.Г., судей: Ермолаева А.А., Трубниковой М.Н., при секретаре Стриженко Е.О., рассмотрела в судебном заседании от 24 марта 2011 г. уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Репалюка С.В., адвоката Комченко В.И., по кассационному представлению государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Железнодорожного района г. Хабаровска Галтаевой В.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 23 декабря 2010 года, которым Репалюк С.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий среднее образование, ранее судимый 05.03.2008 г. по ст. 113 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно ДД.ММ.ГГГГ, осужден по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, взят под стражу в зале суда ДД.ММ.ГГГГ Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ Заслушав доклад судьи Ермолаева А.А. об обстоятельствах дела, доводах кассационного представления, доводах кассационных жалоб, объяснения осужденного Репалюка С.В., участвующего в судебном заседании путем использования систем видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы кассационных жалоб, выступление адвоката Яшкиной В.И., поддержавшей доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: по приговору Репалюк С.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей героин, в количестве 0, 008 г. Преступление осужденным совершено в период времени с <данные изъяты> до <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, которые были установлены в судебном заседании и изложены в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Репалюк С.В. выражает свое несогласие с приговором. Указывает на то, что сведения из акта проверочной закупки не могли быть использованы для доказывания вины. Показания свидетеля ФИО5 на предварительном следствии отличаются от показаний ФИО5 в судебном заседании. Со свидетелем под псевдонимом ФИО у него сложились неприязненные отношения, свидетель под псевдонимом ФИО оговорила его. Суд не принял меры к вызову свидетеля под псевдонимом ФИО в судебное заседание. Его вина не доказана. Он условно-досрочно освобожден из мест лишения свободы. Он должен помогать матери. Он болен. В кассационной жалобе адвокат Комченко В.И., в защиту интересов Репалюка С.В., просит приговор отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Репалюка С.В. состава преступления. Приговор является необоснованным. Доводам защиты в приговоре не дана надлежащая оценка. Обвинительное заключение Репалюку С.В. было вручено не в полном объеме. Сведения из акта проверочной закупки являются недопустимыми доказательствами. Вина Репалюка не доказана. В акте проверочной закупки нет подробного описания шприца. Проверочная закупка проведена с нарушением требований закона. На исследование эксперта было направлено не то, что было изъято у закупщика. Суд ошибочно сослался, как на доказательства вины Репалюка С.В., на сведения из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ об объеме шприца. Нет доказательств того, что у ФИО был изъят шприц с наркотическим веществом. Не доказательств того, что Репалюк передал ФИО наркотическое вещество. Сведения из заключения экспертизы являются недопустимыми доказательствами. Сведения из протоколов опознания являются недопустимыми доказательствами, во время этих следственных действий Репалюку С.В. не был предоставлен защитник. Показания свидетеля ФИО5 являются противоречивыми. В кассационном представлении государственный обвинитель Галтаева В.В. просит приговор отменить. Указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, на нарушение судом уголовно-процессуального закона, на неправильное применение судом уголовного закона при назначении наказания. Указывает на то, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, исследованным в судебном заседании. Суд не дал оценки доводам Репалюка о том, что он не совершал действий по сбыту ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства. При назначении наказания суд нарушил положения ст.ст. 6, 60 УПК РФ, учел при назначении наказания то, что Репалюк вину не признал, недостаточность исправительного воздействия от предыдущего наказания. В возражениях на кассационное представление адвокат Комченко В.И. указывает на то, что кассационное представление полностью соответствует кассационной жалобе защитника. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, доводы кассационного представления, судебная коллегия, не находя оснований для отмены приговора, приходит к выводу о необходимости внесения изменений в обжалуемый приговор. С доводами жалобы осужденного о недоказанности его вины, с доводами жалобы адвоката Комченко о необоснованности приговора, о недоказанности вины Репалюка, с доводами жалобы адвоката Комченко о том, что нет доказательств того, что у ФИО был изъят шприц с наркотическим веществом, нет доказательств того, что Репалюк передал ФИО наркотическое вещество, с доводами кассационного представления о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, согласиться нельзя. Вина Репалюка С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства подтверждается сведениями из показаний свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, сведениями из показаний свидетеля с псевдонимом ФИО, сведениями из показаний свидетелей ФИО11, ФИО10, сведениями из акта проверочной закупки, заключения эксперта, протоколов предъявления лица для опознания, сведениями из показаний свидетеля ФИО5, другими доказательствами. Так из показаний свидетеля ФИО7, из показаний свидетеля ФИО8 усматривается, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» закупщик под псевдонимом ФИО около <адрес> встретилась с Репалюком С.В. Закупщик под псевдонимом ФИО и Репалюк С.В. чем-то обменялись. Когда закупщик под псевдонимом ФИО вернулась к другим участникам мероприятия, он со слов закупщика уяснил, что та приобрела у мужчины по прозвищу «<данные изъяты>» шприц с раствором героина. Потом закупщик под псевдонимом ФИО, другие участники мероприятия прибыли в отделение милиции. Из показаний свидетеля ФИО9 усматривается, что в ДД.ММ.ГГГГ. в отделении милиции закупщик под фамилией ФИО выдала шприц с содержимым. Тогда же со слов ФИО она уяснила, что в шприце находится героин. Из показаний свидетеля с псевдонимом ФИО усматривается, что она ранее неоднократно покупала у мужчины по имени Сергей героин. ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» около <адрес> она купила у Сергея шприц с героином. Она вернулась к другим участникам мероприятия. Потом в отделении милиции она выдала шприц с героином. Из показаний свидетеля ФИО11, из показаний свидетеля ФИО10 усматривается, что в ДД.ММ.ГГГГ. в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» около <адрес> женщина – закупщик встретилась с Репалюком. Женщина – закупщик и Репалюк чем-то обменялись. Когда женщина – закупщик вернулась, она со слов той женщины уяснила, что женщине – закупщику мужчина по имени Сергей продал шприц с героином. Потом в помещении милиции женщина – закупщик выдала шприц и жидкостью. Из акта проверочной закупки усматривается, что период времени с <данные изъяты> до <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ мужчина по имени Сергей около <адрес> сбыл закупщику под фамилией ФИО шприц с содержимым. Этот шприц с содержимым был у закупщика ФИО изъят. Из заключения эксперта усматривается, что жидкость в шприце объемом 1мл, изъятом у ФИО, является раствором наркотического средства – смеси, содержащей героин. Количество наркотического средства – смеси – 0, 008 г. Из протокола предъявления лица для опознания с участием свидетеля под псевдонимом ФИО усматривается, что свидетель под псевдонимом ФИО опознала Репалюка С.В., пояснила, что именно Репалюк С.В. продал ей раствор в шприце в ходе мероприятия «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ около <адрес>. Из протокола предъявления лица для опознания с участием свидетеля ФИО10 усматривается, что свидетель ФИО10 опознала Репалюка С.В., пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» около <адрес> женщина – закупщик встретилась с Репалюком. Женщина – закупщик и Репалюк чем-то обменялись. Из протокола предъявления лица для опознания с участием свидетеля ФИО11 усматривается, что свидетель ФИО11 опознала Репалюка С.В., пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» около <адрес> женщина – закупщик встретилась с Репалюком. Женщина – закупщик и Репалюк чем-то обменялись. Из показаний свидетеля ФИО5 усматривается, что он приобретал у Репалюка С.В. по прозвищу «<данные изъяты>» героин в жидком виде в шприцах в районе <адрес> Доводы кассационной жалобы осужденного Репалюка об оговоре его свидетелем с псевдонимом ФИО уже были предметом рассмотрения в судебном заседании суда первой инстанции. Судом первой инстанции не было установлено оснований у свидетеля с псевдонимом ФИО к оговору Репалюка С.В., не усматривается таких оснований и судебной коллегией. Оснований считать сведения из акта проверочной закупки, сведения из заключения эксперта, сведения из протоколов опознания недопустимыми доказательствами не имеется, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Противоречий в показаниях свидетеля ФИО5, на которых основаны выводы о виновности Репалюка, ставящих под сомнение обоснованность приговора, судебная коллегия не усматривает. Не могут быть признаны обоснованными доводы жалобы осужденного о непринятии судом мер к вызову свидетеля под псевдонимом ФИО в судебное заседание. Из материалов дела следует, что судом принимались все меры к вызову свидетеля под псевдонимом ФИО в судебное заседание. Решение об оглашении в судебном заседании показаний свидетеля под псевдонимом ФИО судом принято в строгом соответствии с требованиями ст.281 ч.2 УПК РФ. Обоснованным является довод жалобы адвоката Комченко о том, что суд ошибочно сослался, как на доказательства вины Репалюка С.В., на сведения из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ об объеме шприца, поскольку эти сведения об объеме шприца в 100 мл. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора ссылку суда на сведения из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ об объеме шприца, как на доказательства вины Репалюка С.В. Вместе с тем, исключение данного доказательства не является основанием для отмены приговора, так как вина Репалюка подтверждается другими доказательствами, проверенными судом и указанными в приговоре. Материалы дела судом первой инстанции исследованы с достаточной полнотой. Вопреки доводам кассационного представления, доводам кассационной жалобы адвоката Комченко, судом первой инстанции дана надлежащая оценка доказательствам, исследованным в судебном заседании, доводам защиты. Дело рассмотрено всесторонне, полно, объективно. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного Репалюком С.В. преступления, обосновано пришел к правильному выводу о виновности Репалюка С.В. в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий. При назначении Репалюку С.В. наказания, судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности Репалюка, в том числе данные о состоянии его здоровья, отсутствие смягчающих обстоятельств. При наличии к тому законных оснований наказание осужденному назначено с применением правил ст. 66 УК РФ. Между тем, суд первой инстанции, нарушая положения ст.ст. 6, 60 УПК РФ, учел при назначении наказания Репалюку непризнание им своей вины, недостаточность исправительного воздействия от предыдущего наказания. В связи с этим из данного приговора подлежит исключению ссылка на непризнание вины Репалюком, на недостаточность исправительного воздействия от предыдущего наказания, как на обстоятельства, негативно влияющие на наказание. Из материалов дела видно, что у Репалюка С.В. имеется одна судимость по ст.113 УК РФ. Согласно ч. 2 ст.15 УК РФ данное преступление является преступлением небольшой тяжести. А в соответствии со ст.18 ч.4 п. «а» УК РФ судимости за умышленные преступления небольшой тяжести при признании рецидива преступлений не учитываются. Поэтому в данной части приговор подлежит изменению, из него подлежит исключению признание рецидива преступлений отягчающим наказание осужденного обстоятельством. С учетом вносимых в приговор изменений подлежит снижению и назначенное Репалюку С.В. наказание. При этом следует определить Репалюку С.В. для отбывания наказания исправительную колонию общего режима. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 23 декабря 2010 года в отношении РЕПАЛЮКА С.В. изменить. Исключить из приговора ссылку суда на сведения из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ об объеме шприца, как на доказательства вины Репалюка С.В. Исключить из приговора ссылку суда на непризнание вины Репалюком, на недостаточность исправительного воздействия от предыдущего наказания, как на обстоятельства, негативно влияющие на наказание. Исключить из приговора в отношении Репалюка С.В. признание рецидива преступлений отягчающим его наказание обстоятельством. Снизить назначенное осужденному по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ наказание до 4 лет 2 месяцев лишения свободы. Определить для отбывания наказания Репалюку С.В. исправительную колонию общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденного и адвоката Комченко В.И. – без удовлетворения. Председательствующий: Акулов В.Г. Судьи: Ермолаев А.А. Трубникова М.Н. <данные изъяты>