В суде первой инстанции слушала дело судья Мохова М.В.

Дело № 22-3008/2011 11.08.2011 г.

г.Хабаровск

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего Редченко Е.В.

Судей: Акулова В.Г., Ермолаева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 11.08.2011 г. дело по кассационному представлению прокурора района имени Лазо Хабаровского края Зварыч Е.Е., кассационной жалобе осужденного Кузьмина Н.Н. на приговор суда района им.Лазо Хабаровского края от 13.05.2011 г., которым

КУЗЬМИН Н.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 05.08.2004 г. судом района им. Лазо Хабаровского края по ч.1 ст.158, п.«в» ч.2 ст.158, ч.2 ст. 69 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10%;

- 20.12.2004 г. судом района им. Лазо Хабаровского края по ч.3 ст.158, ч.1 ст.161, п.п.«б», «в» ч.2 ст.158, ст. 88, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, в соответствии со ст.70 УК РФ присоединено частично неотбытое наказание по приговору суда от 05.08.2004 г., окончательно назначено 2 года 1 месяц лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в воспитательной колонии;

- 26.01.2005 года судом района им. Лазо Хабаровского края по п. «б» ч.2 ст.158, ч.5 ст.69УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в воспитательной колонии;

27.09.2005 г. освобожден условно-досрочно на 1 год 4 месяца 9 дней на основании постановления суда г. Биробиджана ЕАО от 16.09.2005 г.

- 07.12.2006 г. судом района им. Лазо Хабаровского края по ст. 70 УК РФ присоединено частично неотбытое наказание по приговору суда от 26.01.2005 г. и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, в исправительной колонии общего режима,

- 18.10.2010 г. судом района им. Лазо Хабаровского края по п. «в» ч.2 ст.158, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года.

осужден:

- по п."г" ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено наказание в виде 3 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда района им.Лазо Хабаровского края от 18.10.2010 г. и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда района им.Лазо Хабаровского края от 18.10.2010 г. и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13.05.2011 г.

Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., пояснения осужденного Кузьмина Н.Н. и адвоката Медведева С.Л. в защиту интересов Кузьмина Н.Н., поддержавших доводы, изложенные осужденным в кассационной жалобе, мнение прокурора Широкова К.С., поддержавшего доводы кассационного представления, полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Кузьмин Н.Н. признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении имущества ФИО6, общей стоимостью 2800 рублей, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 18.00 часов до 19.00 часов на <адрес>.

Этим же приговором Кузьмин Н.Н. признан виновным в краже, то есть тайном хищении имущества, принадлежащего ФИО7, общей стоимостью 5300 рублей, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище – <адрес> <адрес>, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14.30 часов до 19.00 часов.

В суде Кузьмин Н.Н. вину признал полностью.

Приговор постановлен в порядке ст.316 УПК РФ.

В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор района имени Лазо Хабаровского края Зварыч Е.Е., не соглашаясь с приговором суда, просит его изменить. Указывает, что суд необоснованно признал отягчающим наказание осужденному обстоятельством – рецидив преступлений, поскольку по приговору от 07.12.2006 г. преступление Кузьминым Н.Н. совершено в несовершеннолетнем возрасте. Просит исключить из приговора наличие у Кузьмина Н.Н. рецидива преступлений, в связи с чем в соответствии с требованиями ст.58 ч.1 п."б" УК РФ изменить осужденному вид исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима. Также просит признать смягчающим наказание осужденному обстоятельством наличие у него <данные изъяты>. Кроме того, указывает, что при назначении наказания Кузьмину Н.Н., суд квалифицировал его действия по п."г" ч.2 ст.161, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ и снизить ему размер наказания.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Кузьмин Н.Н., не соглашаясь с приговором суда, считает его несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного ему наказания. Указывает, что при назначении наказания суд не учел смягчающие обстоятельства: явку с повинной, сотрудничество со следствием, наличие у него <данные изъяты> и <данные изъяты> гражданской жены, полное возмещение ущерба по преступлению по ст.158 ч.3 п."а" УК РФ, обязательство возместить ущерб по преступлению по ст.161 ч.2 п."г" УК РФ. Также просит изменить ему вид исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима или колонию-поселение в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011 г. №26-ФЗ. Указывает, что в протоколе судебного заседания не отражены его показания о том, что потерпевшая ФИО7 хотела забрать свое заявление о совершенном преступлении из милиции, однако ей заявление не отдали. Кроме того, он был осужден без учета изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011 г. №26-ФЗ.

В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Батрак А.Н., считает изложенные в ней доводы необоснованными, а назначенное ему наказание – справедливым. Просит кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, приговор суда – без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, и доводы осужденного Кузьмина Н.Н., изложенные им в кассационной жалобе, а также возражения на нее от государственного обвинителя, судебная коллегия находит, что Кузьмин Н.Н. осужден обоснованно.

Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.

Действиям Кузьмина Н.Н. дана правильная юридическая оценка по п."г" ч.2 ст.161, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст.60 УК РФ, 316 УПК РФ.

При назначении наказания Кузьмину Н.Н. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного.

Обстоятельства, о которых ФИО9 указывает в кассационной жалобе: явка с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, частичное возмещение ущерба путем возврата похищенного имущества – признаны смягчающими наказание обстоятельствами и учтены судом при назначении наказания осужденному.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденным Кузьминым Н.Н., судом рассмотрены и отклонены, о чем вынесено соответствующее постановление, с приведением мотивов принятого решения.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению:

Так суд, при назначении наказания осужденному Кузьмину Н.Н. признал наличие в его действиях отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Между тем, как следует из материалов дела, приговорами суда района имени Лазо Хабаровского края от 05.08.2004 г., 20.12.2004 г., 26.01.2005 г., 07.12.2006 г. Кузьмин Н.Н. осужден за преступления, совершенные им в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем указанные судимости в соответствии со ст.18 ч.4 УК РФ не могут учитываться при признании рецидива.

Приговором суда района имени Лазо Хабаровского края от 18.10.2010 г. Кузьмин Н.Н. осужден условно, сведений об отмене условного осуждения и направлении Кузьмина Н.Н. в места лишения свободы для отбытия наказания по данному приговору, до постановления приговора от 13.05.2011 г., в представленных суду материалах не имеется, в связи с чем данная судимость в соответствии со ст.18 ч.4 УК РФ также не может учитываться при признании рецидива.

По указанным основаниям судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора суда указание на наличие в действиях Кузьмина Н.Н. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст.58 ч.1 п."б" УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, в том числе при любом виде рецидива, - в исправительных колониях общего режима.

Учитывая, что настоящим приговором суда Кузьмин Н.Н. осужден за совершение тяжких преступлений, а рецидив в действиях Кузьмина Н.Н. отсутствует, местом отбывания наказания в соответствии с п."б" ч.1 ст.58 УК РФ ему следует определить – исправительную колонию общего режима, в связи с чем судебная коллегия находит необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда, доводы прокурора и осужденного, изложенные ими в кассационном представлении и кассационной жалобе, в данной части, следует признать обоснованными.

Более того, в соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Согласно изменениям, внесенным в УК РФ Федеральным законом РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 г., из санкций ст.158 ч.3 и ч.3 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 г. "О внесении изменений в УК РФ", вступившего в законную силу 11.03.2011 г.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, а также доводы осужденного, изложенные им в кассационной жалобе, в данной части, являются обоснованными.

Судебная коллегия находит необходимым также признать обстоятельством, смягчающим наказание Кузьмину Н.Н., наличие у <данные изъяты>

С учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное Кузьмину Н.Н. наказание как за каждое преступление, так и окончательное наказание, назначенное по правилам ст.ст.69 ч.3, 70 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих иное изменение либо отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор суда района им.Лазо Хабаровского края от 13.05.2011 г. в отношении Кузьмина Н.Н. изменить.

Переквалифицировать действия Кузьмина Н.Н. на п."г" ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 г.) и назначить ему наказание по данной статье в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменить условное осуждение по приговору суда района им.Лазо Хабаровского края от 18.10.2010 г. и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 18.10.2010 г. и окончательно назначить наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

Исключить из приговора указание на наличие у Кузьмина Н.Н. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Признать смягчающим Кузьмину Н.Н. наказание обстоятельством – наличие у него <данные изъяты>

Определить местом отбывания наказания Кузьмину Н.Н. – исправительную колонию общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора считать удовлетворенным.

Кассационную жалобу осужденного Кузьмина Н.Н. считать удовлетворенной частично.

Председательствующий Редченко Е.В.

Судьи: Акулов В.Г. Ермолаев А.А.