В суде первой инстанции слушал дело судья Жмайло Ю.Е. Дело № 22-3017/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 09 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: Председательствующего: Нем В.А., судей: Брусиловской В.В., Королевой И.Б., при секретаре: Седляр С.Н., рассмотрела в судебном заседании 09 августа 2011 года дело по кассационному представлению старшего помощника прокурора Верхнебуреинского района Курбацкой Е.А., кассационной жалобе осужденного Кузьмина А.А. на приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 08 апреля 2011 года, которым Кузьмин А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый: - 24.03.2010 г. Верхнебуреинским районным судом Хабаровского края по ст.ст. 158 ч.2 п. «в», 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года; осужден - по ст. 161 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа без ограничения свободы; - по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; В силу ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 3 года лишения свободы. На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 24.03.2010 г. окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 10.12.1010 года. Решена судьба вещественного доказательства. Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения адвоката Пискунова В.К., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Нудман И.В., частично поддержавшей доводы кассационного представления и просившей об изменении приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Кузьмин А.А. осужден за открытое хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО6, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 13 часов возле <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Он же, осужден за открытое хищение имущества ФИО8, совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 20 минут, в районе <адрес>, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Кузьмин А.А. вину признал. Приговор постановлен в порядке, предусмотренном гл.40 УПК РФ. В кассационном представлении ( основном и дополнительном)старший помощник прокурора Курбацкая Е.А., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. В нарушение требований ст. 72 ч.3 УПК РФ, суд не принял решение об исчислении Кузьмину срока отбывания наказания с 08.04.2011 года и зачета периода нахождения его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ. В резолютивной части приговора суд назначил наказание по ч.1 ст. 161 УК РФ в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, тогда как санкция ст. 161 ч.1 УК РФ не предусматривает штраф и ограничение свободы в виде дополнительного наказания. Суд не учел требования ст. 10 УК РФ и назначил наказание без учета изменений, внесенных ФЗ № 26 от 07.03.2011 г. Просит отменить приговор. В кассационной жалобе осужденный Кузьмин А.А., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что суд не взял во внимание то обстоятельство, что он помогал материально и физически своей маме, которая является <данные изъяты>, вину признал полностью, раскаивается в содеянном, потерпевшие претензий к нему не имеют, желали, чтобы он остался на свободе. Просит по ст. 161 ч.1 УК РФ прекратить дело за примирением сторон, а по ст. 161 ч.2 УК РФ избрать более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Кузьмина А.А., старший помощник прокурора Курбацкая Е.А. считает, что приговор по доводам, изложенным в кассационной жалобе, изменению или отмене не подлежит. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного, возражений помощника прокурора, судебная коллегия приходит к следующему. Уголовное дело в отношении Кузьмина А.А. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Как следует из протокола судебного заседания (л.д. 14-16, том № 2), свою вину Кузьмин А.А. признал полностью и ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, это ходатайство поддержано адвокатом Мельниковым Ю.В.; государственный обвинитель и потерпевшие ФИО8, ФИО6 против рассмотрения дела в особом порядке не возражали. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314, 316 УПК РФ судом соблюдены. Выводы суда о виновности Кузьмина А.А. основаны на согласии подсудимого с предъявленным обвинением и совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств. Действия осужденного квалифицированы по ст. 161 ч. 1, 161 ч.2 п. «г» УК РФ правильно. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено. Кузьмину А.А. в присутствии защитника и после консультации с последним разъяснялись характер и последствия заявленного им ходатайства, что следует из протокола судебного заседания (л.д. 14-16, том № 2). В ходе судебного рассмотрения уголовного дела Кузьмина А.А. не заявлял ходатайств о допросе свидетелей, потерпевших, исследовании письменных доказательств. Наказание Кузьмину А.А. назначено с учетом тяжести, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, смягчающего наказание обстоятельства – полного признания вины, раскаяния в содеянном, добровольного возмещения материального ущерба, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Выводы суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы и его реальном отбывании достаточно полно и убедительно мотивированы. В связи с чем, оснований для признания назначенного наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости не усматривается. Доводы кассационной жалобы о несправедливости приговора следует признать необоснованными. Оснований для применения ст. 64 и 73 УК РФ суд не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия. Мнения потерпевших к обстоятельствам, подлежащим учету при разрешении судом вопроса о наказании по делам публичного обвинения, к каковым относятся дела о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 161 ч.1, 161 ч.2 УК РФ, законом не отнесено и определяющего значения при назначении вида и размера наказания иметь не может. Назначенное наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 60, 61,62 УК РФ, является справедливым и смягчению не подлежит. Положения ч. 7 ст. 316 УПК РФ о размере наказания при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены. Вид исправительной колонии - общего режима определен на основании ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ. Ст. 61 УК РФ не относит к смягчающим наказание обстоятельствам наличие мамы- инвалида. В соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ, признание смягчающим наказание обстоятельства, не предусмотренного ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда. В связи с чем, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия признает необоснованными. Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям закона, в том числе требованию справедливости. Вопреки доводам кассационного представления, срок отбытия наказания Кузьмину А.А. исчислен верно - с 10.12.2010 года, в соответствии со ст. 72 УК РФ. Оснований для прекращения уголовного дела на основании ст. 25 УПК РФ, как об этом ставит вопрос Кузьмин А.А. в кассационной жалобе, не имеется. Вместе с тем приговор суда подлежит изменению. В резолютивной части приговора суд ошибочно указал на назначение осужденному наказания по ст. 161 ч.1 УК РФ «без штрафа и без ограничения свободы». Санкция ст.161 ч.1 УК РФ не предусматривает штраф и ограничение свободы в качестве дополнительного наказания. В связи с вышеизложенным, в приговор следует внести изменения, исключив из резолютивной части приговора указание на назначение наказания по ст. 161 ч. 1 УК РФ «без штрафа и без ограничения свободы». Кроме того, в связи с изменениями, внесенными в ст.ст.161 ч.1, 161 ч.2 УК РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 г., улучшающими положение осужденного, судебная коллегия в соответствии со ст. 10 УК РФ считает необходимым переквалифицировать действия Кузьмина А.А. со ст. 161 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 81 от 06.05.2010 г.), ст. 161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции № 377-ФЗ от 27.12.2009 г.) на ст.ст. 161 ч.1, 161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.). Доводы кассационного представления подлежат частичному удовлетворению. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора при рассмотрении уголовного дела, не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 08 апреля 2011 года в отношении Кузьмина А.А. изменить. Переквалифицировать действия Кузьмина А.А. со ст. 161 ч.1 УК РФ ( в редакции ФЗ № 81 от 06.05.2010 г.), ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ (в редакции № 377-ФЗ от 27.12.2009) на ст.ст. 161 ч.1, 161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции №26-ФЗ от 07.03.2011 г.), по которым назначить наказание: - по ст. 161 ч.1 УК РФ - 1 год 5 месяцев лишения свободы; - по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ - 1 год 11 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 24.03.2010 года, окончательно назначить 3 года 4 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Исключить из приговора указание о неприменении дополнительного вида наказания, назначенного Кузьмину А.А. по ст. 161 ч.1 УК РФ в виде штрафа и ограничения свободы. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление считать частично удовлетворенным, кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения. Председательствующий: Нем В.А. Судьи: Королева И.Б. Брусиловская В.В. Верно. <данные изъяты>