В суде первой инстанции дело рассматривал судья Хоменко М.П.

№ 22-2866

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Соловьевой Е.И.

судей Королевой И.Б., Беляева Л.Л.

при секретаре Файзуллиной А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 02 августа 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Бянкиной И.П. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 06 мая 2011 года, которым

Поляков Н.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, работающий водителем<данные изъяты>проживающий <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Терновская Е.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты> проживающая <адрес>, ранее не судимая,

оправдана по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на основании ст.24 п.1 п.п.2 УПК РФ – в связи с отсутствием в составе деяния преступления.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Рассоленко Е.А., просившего приговор суда в отношении Полякова Н.В. и Терновской Е.В. оставить без изменения, мнение прокурора Фроловой Н.А., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Поляков Н.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с иным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в особо крупном размере – героина в количестве 8,82гр., совершенное:

- с 17 до 18 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ в районе <адрес> путем передачи иному лицу, действующему с ним в группе лиц по предварительному сговору, с целью последующего незаконного сбыта героина в количестве 4,41гр., который иное лицо хранило при себе с целью последующего незаконного сбыта до момента изъятия указанного наркотического средства сотрудниками правоохранительных органов в служебном кабинете № СУ при УВД по Хабаровскому краю, расположенному по <адрес>, куда оно было доставлено после задержания,

- с 23 часов 25 минут до 23 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ в автомобиле «<данные изъяты>» государственный номер №, в районе <адрес>, путем передачи иному лицу, которое, как он полагал, действует с ним в группе лиц по предварительному сговору, с целью последующего незаконного сбыта героина в количестве 4,41гр.,

при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Терновская Е.В. органом предварительного расследования обвинялась в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц предварительному сговору с Поляковым Н.В., в особо крупном размере – героина в количестве 4,41гр., совершенном с 23 часов 25 минут до 23 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ в автомобиле «<данные изъяты>» государственный номер № в районе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

В судебном заседании подсудимый Поляков Н.В. вину в совершении преступления признал частично, подсудимая Терновская Е.В. вину в совершении преступления не признала.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что суд необоснованно сделал вывод о невиновности Терновской Е.В. в инкриминируемом ей преступлении. Судом не дана оценка показаниям Полякова Н.В., ФИО12, ФИО13 о том, что изъятые у Терновской деньги переданы ей в счет долга. Показания названных свидетелей опровергаются совокупностью иных доказательств по делу. В ходе судебного следствия было установлено, что Поляков Н.В., Терновская Е.В. и ФИО22, действуя группой лиц по предварительному сговору, занимались сбытом героина в особо крупном размере. Поляков и Терновская передавали ФИО22 героин для реализации, деньги за проданный наркотик ФИО22 передавала Терновской, которая скрывала денежные средства при себе. Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями ФИО22, данными на предварительном следствии, признанными судом допустимыми доказательствами. Суд необоснованно признал недопустимыми доказательствами протоколы очных ставок между Терновской Е.В. и ФИО22, Поляковым Н.В. и ФИО22, очные ставки проведены в соответствии с требованиями ст.192 УПК РФ: следователем был задан вопрос допрашиваемым лицам об обстоятельствах совершенного преступления, в протоколе приведены их показания. Затем участники следственного действия задали вопросы друг другу, защитники. Протоколы подписаны всеми участвующими лицами. Как следует из протоколов очных ставок ФИО22 в полном объеме подтвердила свои показания о виновности Терновской в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Суд принял в качестве доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий и протоколы опознания, которые также свидетельствуют о причастности Терновской к инкриминируемому ей преступлению. В резолютивной части приговора суд, оправдывая Терновскую по предъявленному ей обвинению на основании по ст.24 п.1 п.п.2 УПК РФ, указал на несуществующее основание – в связи с отсутствием в составе деяния преступления. Признавая Полякова Н.В. виновным в совершении преступления, суд принял за основу доказательства, которые отверг в части обвинения Терновской.Из материалов уголовного дела следует, что Поляков является участником группового преступления, в ходе предварительного и судебного следствия не содействовал раскрытию преступления, пытался ввести органы предварительного расследования и суд в заблуждение относительно преступных действий участников преступления. Наличие у Полякова заболеваний не являлось основанием для применения к нему ст.64 УК РФ, приговор в этой части является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Вывод суда о виновности Полякова Н.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, не доведенного до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании Поляков Н.В. подтвердил, что по просьбе ФИО22 единожды приобрел у цыган несколько грамм героина. Изъятый у ФИО22 героин помог ей достать он. ФИО22 передавала ему 12500 рублей в счет погашения ранее взятых в долг денежных средств (л.д.145 том8).

ФИО22 в судебном заседании показала, что во второй половине дня ДД.ММ.ГГГГ она была задержана сотрудниками милиции, при ней изъяли 5гр. героина, который ей передал Поляков Н.В.. Наркотические средства приобрела для личного употребления. После задержания она стала оказывать содействие следствию и согласилась принять участие в проведении «проверочной закупки» в отношении Полякова. До проведения оперативно-розыскного мероприятия и после ей разрешили употребить наркотические средства. Она следователю рассказывала все как было, но что следователь записал, не читала (л.д.158- 159 том8).

Допрошенная в качестве подозреваемой, ФИО22 показала, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ она приобретала героин у ФИО27 не только для своих нужд. Героин она делила на троих. 2гр. брала себе, остальное передавала ФИО28 и ФИО29 в зависимости от того кто сколько денег давал.ДД.ММ.ГГГГ. она передала около <адрес> ФИО27 12500 рублей. Он ей сказал подобрать пачку из под сигарет недалеко от автомобиля. Она подобрала пачку, на которую указал ФИО27, когда стала отходить- была задержана сотрудниками милиции (л.д.142-145 том1).

Как следует из показаний ФИО22, данных в качестве обвиняемой, Поляков предложил ей заниматься сбытом героина, предлагая поставлять героин по первому требованию и в любом количестве по цене 2500 рублей за 1гр.. Сообщил, что будет поставлять героин в не расфасованном виде, в количестве 5гр, а она в дельнейшем должна сама расфасовывать, подготавливая героин к реализации. Поняв, что устанавливая свою цену, она сможет неплохо заработать от продажи героина, с каждого грамма героина немного отсыпать себе, тем самым обеспечивать ежедневную дозу, так как сильно нуждалась и в деньгах, и в героине, она с предложением Полякова согласилась. До ДД.ММ.ГГГГ приобретала у Полякова героин ежедневно по 1гр. С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с Поляковым встречалась два раза в день. ДД.ММ.ГГГГ после ее задержания она согласилась принять участие в проведении проверочной закупки у Полякова и Терновской. С Поляковым по телефону договорилась о приобретении наркотических средств и встрече в районе <адрес>На остановке она села в автомобиль Полякова и они поехали до <адрес>По пути следования Поляков ей передал 5гр. героина, деньги за героин в сумме 12500рублей она передала ФИО32(л.д.9-15 том2).

У суда не было оснований сомневаться в достоверности показаний ФИО22 об установленной между ней и Поляковым договоренности, в силу которой он поставлял ей героин для сбыта другим лицам, передаче ей Поляковым до 17часов и до 23 часов 25минут ДД.ММ.ГГГГ героина для сбыта.

ФИО22 не имела постоянного источника дохода, не отрицала факт употребления героина на протяжении определенного времени, поясняла о зависимости от наркотиков. При таких обстоятельствах её показания в ходе следствия о том, что она согласилась с предложением Полякова и стала заниматься сбытом наркотических средств, что давало ей средства к существованию и возможность употреблять наркотические средства, коллегия находит убедительными.

На сбыт указывает количество передаваемого наркотического средства (каждый раз в особо крупном размере).

Кроме того, показания ФИО22 в этой части подтверждаются показаниями свидетелей ФИО35, ФИО9, ФИО10, ФИО7, ФИО15, ФИО16.

Так свидетель ФИО8 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ ими была получена оперативная информация о сбыте наркоманам героина преступной группой в районе <адрес> с 16 до 17часов. С 16часов они стали проводить «наблюдение» и увидели на <адрес> ФИО22 ( фамилия которой узнали позже) в окружении лиц, употребляющих наркотические средства. У ФИО33 зазвонил телефон и она направилась в сторону <адрес>. Они проследовали за ней. ФИО22 подошла к припаркованному автомобилю, за рулем которого находился, как им уже известно, Поляков, они его хорошо рассмотрели. ФИО22 что-то передала водителю и подняла с обочины дороги в куче мусора предмет. После отъезда автомобиля ФИО22 была задержана, при ней обнаружен героин в пачке из-под сигарет «Ява». В ходе беседы ФИО22 подтвердила, что приобретал и поставлял ей героин по цене 2500 за 1грамм Поляков, она же продавала по цене 3000 рублей за 1 грамм лицам, его употребляющим. ФИО22 согласилась принять участие в проведение проверочной закупки у Полякова, в ходе которой на врученные ей 12500рублей приобрела у Полякова героин. При задержании Полякова и Терновской у последней изъяты 12500 рублей.

Свои показания, данные в ходе следствия, ФИО8 также подтвердил ( л.д.80-84 том2, л.д.18-27 том8).

Свидетель ФИО9 дал аналогичные показания, дополнив, что при проведении «наблюдения» он пользовался биноклем. Парня в машине он хорошо разглядел. Это был Поляков. Данные лиц, у которых ФИО22 приобретала героин, не были известны. При задержании она поясняла, что приобретала героин у мужчины по имени Н.. После задержания личность Полякова и Терновской были установлены (л.д.37-51том8).

Свидетель ФИО10 подтвердила свои показания, данные на предварительном следствии, о том, что ДД.ММ.ГГГГ в присутствии ее и второй понятой была досмотрена ФИО22, которая добровольно отдала пачку из-под сигарет «Винстон Лайт» с порошком кремового цвета. Из пояснений ФИО22 следовало, что наркотическое средство она приобрела у парня по имени ФИО27 в районе <адрес> недалеко от магазина <адрес> В этот же день она принимала участие в качестве понятой в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», закупщиком выступала ФИО22. Участвующие лица проехали в район <адрес> ФИО22 вышла из машины, села в автомобиль «<данные изъяты>» государственный номер №, который поехал до <адрес> На указанной остановке ФИО22 вышла из автомобиля и вернулась к ним, добровольно выдала пачку из-под сигарет «Ява», пояснив, что в ней находится героин в количестве около 5 грамм, который передал ей парень цыганской национальности по имени ФИО27 совместно с девушкой, находившейся с ним автомобиле (т.1 л.д.108-110).

Аналогичные показания на предварительном следствии дала свидетель ФИО7 (т.1 л.д.51-52, 105-107, 149-150).

Суд обоснованно принял во внимание показания ФИО15, ФИО14, ФИО17, данные в ходе предварительного следствия о сбыте ФИО22 наркотических средств разным лицам.

Вина осужденного подтверждается: протоколом досмотра и изъятия от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.127); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому порошкообразное вещество светло-кремового цвета, изъятое у ФИО22 ДД.ММ.ГГГГ с 18 часов 30 минут до 19 часов, является героином в количестве 4,41гр. (т.2 л.д.52-53); актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.10-11); протоколом досмотра и изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Терновской Е.В. изъяты денежные средства, используемые в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» (т.1 л.д.17); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому порошкообразное вещество светло-кремового цвета, изъятое у ФИО22 ДД.ММ.ГГГГ с 23 часов до 23 часов 45 минут, является героином в количестве 4,41гр. (т.2 л.д.62-63); заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому героин, изъятый у ФИО22 ДД.ММ.ГГГГ однороден по количественному и качественному составу и мог составлять ранее одну массу (т.2 л.д.73-74); протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого ФИО22 опознала Полякова Н.В. как лицо, у которого она приобрела героин в 17 часов ДД.ММ.ГГГГ по <адрес> и в вечернее время ДД.ММ.ГГГГ в ходе проверочной закупки (т.1 л.д.66-68).

При назначении Полякову Н.В. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, имеющиеся заболевания. Привлечение к уголовной ответственности впервые, отсутствие на учете у психиатра и нарколога, наличие постоянного места жительства и работы, где он характеризуется положительно, частичное признание вины признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Вывод суда о назначении Полякову Н.В. наказания с применением ст.64 УК РФ в приговоре мотивирован, коллегия с ним соглашается.

Назначенное Полякову Н.В. наказание соответствуют требованиям закона, в том числе о его справедливости, чрезмерно мягким не является.

В подтверждении вины Терновской Е.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, по предварительному сговору группы лиц следствие сослалось на результаты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, показания свидетелей ФИО10, ФИО7, протокол досмотра и изъятия от ДД.ММ.ГГГГ, показания обвиняемой ФИО22, показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО11, ФИО8, протокол предъявления лица для опознания Терновской ФИО22, протоколы очных ставок, заключение экспертиз.

По мнению следствия, Терновская Е.В. согласилась с предложением Полякова Н.В., в соответствии с которым должна была совместно с ним перевозить наркотическое средство другим участникам преступной группы, присутствовать при передаче наркотических средств лицам, осуществляющим его сбыт, при этом в целях конспирации и сокрытия преступной деятельности, получать денежные средства, вырученные от продажи наркотиков, и хранить при себе. Конкретно в том, что ДД.ММ.ГГГГ до 23часов 45минут после передачи Поляковым наркотических средств ФИО22, последняя передала, а Терновская приняла денежные средства в сумме 12500рублей, переданные ФИО22 для приобретения наркотических средств в ходе проведения проверочной закупки.

Терновская Е.В. в ходе предварительного и судебного следствия вину свою не признавала.

Материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не подтверждают совершение Терновской инкриминируемых ей действий, они подтверждают факт приобретения ФИО22 в присутствии двух понятых (ФИО7 и ФИО10) на выданные деньги в сумме 12500 рублей наркотических средств у мужчины цыганской национальности по имени ФИО27 (л.д.10-11 том1).

Свидетели ФИО7 и ФИО10 подтвердили свое участие в оперативно-розыскном мероприятии, факт приобретения ФИО22 наркотических средств у мужчины по имени ФИО27, изъятие денежных средств в сумме 12500 руб. у Терновской.

При этом они не поясняли, что ФИО22 за приобретенный героин деньги передала Терновской ( том 1 л.д.147, 150).

Факт изъятия денежных средств в сумме12500рублей Терновской не отрицается, последняя пояснила, что деньги ей переданы братом-Поляковым, ранее занимавшим деньги у матери и после возврата долга переданных ей по согласованию с матерью. Показания в этой части подтвердили ФИО12, ФИО13, Поляков Н.В..

Свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 об участие Терновской в незаконном обороте наркотических средств не поясняли.

Свидетелям ФИО8 и ФИО9(оперуполномоченным) о передаче ФИО22 за 5грамм героина денежных средств Терновской в ходе проведения проверочной закупки известно со слов самой ФИО22 (л.д.80-84, 85-89том2).

ФИО22 в ходе предварительного следствия о действиях Терновской давала противоречивые показания.

Так допрошенная в качестве подозреваемой, ФИО22 поясняла, что передала деньги за героин Полякову, а он девушке, находившейся в салоне автомобиля (л.д.47 том1).

Допрошенная в качестве обвиняемой,Заречникова показала, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения проверочной закупки она приобрела 5грамм героина у Полякова с Терновской, деньги передала Терновской (л.д.14 том2).

В ходе опознания ФИО22 опознала в Терновской девушку, в присутствии которой Поляков передал ей наркотические средства(л.д. 69-70 том1).

В судебном заседании ФИО22 показала, что оговорила Терновскую под давлением следователя, Терновскую она не знает и к сбыту наркотических средств последняя не причастна (л.д.163 том8).

Учитывая, что в соответствии со ст.14 ч.3,4 УПК РФ все сомнения в виновности подсудимого толкуются в пользу подсудимого, приговор не может быть постановлен на предположениях, коллегия приходит к мнению, что одних противоречивых показаний ФИО22 об участии Терновской в незаконном сбыте наркотических средств недостаточно для признания последней виновной в инкриминируемом следствием особо тяжком преступлении.

Протоколы очных ставок между ФИО22 и Поляковым, ФИО22 и Терновской обоснованно судом признаны недопустимым доказательством, как полученные в нарушении требований ст.192 ч.4УПК РФ, в соответствии с которыми оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, допускается лишь после дачи показаний указанными лицами или отказа от дачи показаний на очной ставке.

Как видно из названных документов очные ставки, проведенные ДД.ММ.ГГГГ(л.д. 159, 168 том2) начинались с приведением в записи показаний, данных ФИО22 ДД.ММ.ГГГГ, Поляковым ДД.ММ.ГГГГ, Терновской ДД.ММ.ГГГГ. При этом данных о том, Поляков, Терновская, ФИО22 от показаний отказались не имеется.

Принимая во внимание указание суда об оправдании Терновской на основании ст.27 ч.1п.1УПК РФ(непричастности к совершению преступления) в описательно-мотивировочной части приговора, в резолютивной части на основании ст.24 ч.1п.2УПК РФ(отсутствии в деянии состава преступления), правила ст.387 УПК РФ, коллегия считает необходимым приговор суда в отношении Терновской изменить и считать ее оправданной на основании ст.27ч.1 п.1УПК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 06 мая 2011 года в отношении ТЕРНОВСКОЙ Е.В. изменить:

-считать ее оправданной по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.30ч.3, ст.228.1 ч.3п.гУК РФ, на основании ст.27ч.1п.1УК РФ( в связи с непричастностью к совершению преступления).

Этот же приговор суда в остальной части в отношении Терновской Е.В. и полностью в отношении ПОЛЯКОВА Н.В. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Бянкиной И.П. – без удовлетворения.

Председательствующий Соловьева Е.И.

Судьи Королева И.Б. Беляев Л.Л.