В суде первой инстанции дело рассматривал судья Иванкевич В.А.

№ 22-3036

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Нем В.А.

судей Королевой И.Б., Глушак В.И.

при секретаре Баранцевой Е.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании 11 августа 2011 года кассационное представление Бикинского городского прокурора Пантелеева К.Ю., кассационную жалобу осужденного Лушникова А.В. на приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 03 мая 2011 года, которым

Лушников А. В., <данные изъяты>, работающий подсобным рабочим в ЗАО «Дальэнергомонтаж-регион», проживающий ул.Заводская 10 с.Лермонтовка Бикинского района Хабаровского края, ранее судимый:

- 23.08.2002 года приговором Бикинского городского суда Хабаровского края по ст.132 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с установлением испытательного срока 2 года,

- 09.07.2003 года приговором мирового судьи судебного участка № 47 г.Бикина и Бикинского района Хабаровского края по ст.119 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.На основании ст.70 УК РФ по совокупности преступлений путем частично присоединения к назначенному данным приговором наказанию наказания, неотбытого по приговору Бикинского городского суда Хабаровского края от 23.08.2002 года, окончательно назначено 5 лет лишения свободы,

- 15.08.2003 года приговором Бикинского городского суда Хабаровского края по ст.231 ч.2 п. «в» УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний,назначенных данных приговором и приговором мирового судьи судебного участка № 47 г.Бикина и Бикинского района Хабаровского края от 09.07.2003 года, окончательно определено 7лет лишения свободы. Освобожден 10.07.2010 года по отбытию наказания,

осужден по ст.228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Лушникова А.В. и адвоката Медведева С.Л.(представившего ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лушников А.В. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере – марихуаны в количестве 105,53гр., совершенные путем приобретения указанного наркотического средства с 15 часов до 15 часов 30 минут 11.09.2010 года на земляной насыпи, расположенной на расстоянии 350 метров от <адрес>, последующего хранения наркотических средств на чердаке <адрес> с 15 часов 30 минут 11.09.2010 года до 10 часов 21.09.2010 года, момента изъятия наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Лушников А.В. вину в совершении преступления признал полностью.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, снизить Лушникову А.В. срок наказания и изменить вид исправительного учреждения на исправительную колонию строгого режима, мотивируя тем, что в соответствии с требованиями ст.304 УПК РФ суд в приговоре обязан указать дату его постановления, вместе с тем, принимая решение 03.06.2011 года, суд в приговоре указал дату 03.05.2011 года. Суд необоснованно признал наличие в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений, поскольку наказание по приговору суда от 23.08.2002 года назначено Лушникову условно и не может учитываться при определении рецидива преступлений, а приговор суда от 15.08.2003 года не может влиять на рецидив, поскольку наказание назначено по правилам ст.69 ч.5 УК РФ и учитывается как одно преступление с предыдущим приговором.

В кассационной жалобе Лушников А.В. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона или изменить его по тем же основаниям, изменить вид исправительного учреждения и снизить срок наказания до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, мотивируя тем, что вину в совершении преступления он не оспаривает, однако органом предварительного расследования и судом допущены многочисленные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на законность, обоснованность и справедливость приговора. Так при осмотре места происшествия – чердака не присутствовали понятые, наркотические средства им были предъявлены уже после изъятия их с чердака. Заключение биологической экспертизы основано на предположении, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. С постановлением о назначении биологической экспертизы он ознакомлен не был. Судом не дана оценка правомерности действий сотрудников милиции при производстве осмотра места происшествия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Вывод суда о виновности Лушникова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ (незаконных приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании Лушников А.В. подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии, в которых он пояснял, что 11.09.2010 года около 15 часов он проходил в районе <адрес>, увидел земляную насыпь, поросшую растениями. Увидел два куста конопли, сорвал с них верхушки, сложил в пакет, принес к себе домой и положил на чердак. 21.09.2010 года к нему домой приехали сотрудники милиции, так как ранее его мать жаловалась на него участковому. Участковый Ямнов составил на него протокол. Сотрудники милиции спросили, есть ли у него наркотики, он ответил, что нет. Были приглашены двое понятых, мать разрешила пройти всем во двор. Добровольно он ничего выдавать не стал, так как думал, что сотрудники милиции не найдут коноплю. В ходе осмотра на настиле из досок около лестницы были обнаружены листья и семена конопли. Ямнов спросил разрешения осмотреть чердак, мать разрешила. На чердаке в одном из рулонов с утеплителем нашли кепку с коноплей и семенами, в другом рулоне - бумажный сверток с куском материи с пятнами крови и сухую коноплю, все изъяли. Он пояснил, что конопля принадлежит ему (л.д.50-53, 78-81, 173-176).

Вина осужденного подтверждается показаниями свидетелей ФИО11, ФИО7, ФИО8, ФИО20, ФИО9, ФИО10

Из оглашенных в судебном заседании с согласия сторон показаний свидетеля ФИО7 следует, что около 10 часов 21.09.2010 года он участвовал в качестве понятого при производстве осмотра места происшествия – двора и чердака <адрес>, где проживает ФИО8. Он был очевидцем, как сотрудники милиции на чердаке дома изъяли военную кепку, свертки и пакет с растительной массой с признаками конопли и семенами. Во дворе на настиле возле дома были листья и семена конопли. Присутствующий при осмотре Лушников А.В. перед началом осмотра пояснил, что ничего запрещенного у него нет. После обнаружения листьев конопли сказал, что все изъятое принадлежит ему, коноплю собрал в районе <адрес> для себя (л.д.36-38).

Аналогичные показания на предварительном следствии дала свидетель ФИО11

Свидетель Ямнов А.Д. в судебном заседании пояснил, что решение о проведении осмотра двора и чердака <адрес> было принято в связи с обнаружением на придомовой территории части растений конопли. Кушнир-хозяйка дома-разрешила осмотреть двор и чердак (л.д.257 том1).

В соответствии с п.11,18 ст.11 Федерального закона РФ «О милиции» ( в редакции Федерального закона РФ от 18 февраля 1993г.) Ямнов, как сотрудник милиции, имел право на осмотр чердака и дворовой территории с целью пресечения преступления (незаконного хранения наркотических средств), изъятия веществ, запрещенных в гражданском обороте.

Вина осужденного подтверждается: протоколом осмотра места происшествия от 21.09.2010 года с фототаблицей к нему, из которого следует, что по окончанию осмотра места происшествия – двора и чердака <адрес>, замечаний и дополнений к протоколу от лиц, участвующих в осмотре места происшествия, не поступило (л.д.7-14); протоколом осмотра места происшествия от 21.09.2010 года с фототаблицей к нему (л.д.18-22); протоколом осмотра места происшествия от 02.12.2010 года и фототаблицей к нему (л.д.166-167); заключением судебной химической экспертизы № 197 от 07.10.2010 года (л.д.58-61), в соответствии с которой изъятая при осмотре чердака растительная масса является наркотическим средством кустарного изготовления- марихуаной общим количеством в высушенном виде 105,53г.Растительная масса в кепке и лоскуте материи весом 140г является частями растений конопли.Семена весом 29 г являются плодами растений конопли.

Согласно заключению судебно-биологической экспертизы № 478 от 02.10.2010 года на лоскуте ткани, представленном для исследования, выявлена кровь человека с групповым антигеном «В», которая могла произойти от Лушникова А.В. (л.д.117.120). Из показаний Лушникова А.В. не предварительном следствии, подтвержденных им в судебном заседании следует, что когда он залазил на чердак по лестнице, повредил палец на левой руке, кровь вытер куском материи, в которой находились остатки конопли (л.д.173-176). У суда не было оснований сомневаться в достоверности заключения эксперта.

С постановлением следователя о назначении биологической судебной экспертизы от 08.10.2010 года Лушников А.В. и его защитник – адвокат Величковский В.И. ознакомлены 08.10.2010 года (л.д.116).

При назначении Лушникову А.В. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Активное способствование расследованию преступления признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Рецидив преступлений признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства.

Указание суда об учете при назначении наказания того, что Лушников А.В. ранее неоднократно судим, подлежит исключению из приговора, как излишнее.

Вывод суда о том, что в действиях Лушникова А.В. имеется особо опасный рецидив преступлений, является ошибочным, поскольку окончательное наказание по приговору Бикинского городского суда Хабаровского края от 15.08.2003 года назначено в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ (по совокупности преступлений), за совершение которых Лушников был осужден приговором Бикинского городского суда Хабаровского края от 23.08.2002 года и приговором мирового судьи судебного участка № 47 г.Бикина и Бикинского района Хабаровского края от 09.07.2003 года). Таким образом, у Лушникова А.В. имеется одна судимость, в том числе и за совершение тяжкого преступления.

В соответствии со ст.18 ч.2 п. «б» УК РФ рецидив признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы. Преступление, предусмотренное ст.228 ч.2 УК РФ, на основании ст.15 ч.4 УК РФ относится к категории тяжких.

При таких обстоятельствах, в действиях осужденного имеется опасный рецидив преступлений, назначенное по ст.228ч.2 УК РФ наказание подлежит снижению, местом отбывания наказания следует определить исправительную колонию строгого режима (правила ст.58 ч.1 п. «в» УК РФ).

Указание во вводной части приговора о дате его постановления 03 мая 2011 года, является технической опечаткой, допущенной при компьютерном наборе текста. Из протокола судебного заседания следует, что приговор суда постановлен 03 июня 2011 года (л.д.262).

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 03 мая 2011 года в отношении Лушникова А. В. изменить, исключить указания:

- об учете при назначении наказания того, что Лушников А.В. ранее неоднократно судим,

- о наличии в действии особо опасного рецидива преступлений,

-об отбывании наказания в исправительной колонии особого режима.

Считать:

- преступление совершенным при опасном рецидиве,

-местом отбывания наказания исправительную колонию строгого режима,

- датой постановления приговора 03 июня 2011 года.

Назначенное по ст.228ч.2УК РФ наказание снизить до трех лет десяти месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление Бикинского городского прокурора Пантелеева К.Ю. и кассационную жалобу Лушникова А.В. считать удовлетворенными частично.

Председательствующий Нем В.А.

Судьи Королева И.Б. Глушак В.И.