В суде первой инстанции дело рассматривал судья Киселев С.А. № 22-2777 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Королевой И.Б. судей Приваловой Л.Ю., Трубниковой М.Н. при секретаре Ван Я.С. рассмотрела в открытом судебном заседании 26 июля 2011 года кассационную жалобу осужденного Левина А.В. на приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 25 апреля 2011 года, которым Левин А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, образование <данные изъяты>, ранее судимый: - 31.07.2009 года приговором Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с установлением испытательного срока 4 года, осужден по ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 31.07.2009 года постановлено исполнять самостоятельно. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Карнауховой Н.А. (представившей ордер №548 от 25 июля 2011г.), поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Нудман И.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Левин А.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – гашишного масла в количестве 3,071гр., совершенный в <адрес> путем продажи: - ДД.ММ.ГГГГ не позднее 22 часов 30 минут за 1300 рублей лицу, в отношении которого приговор вступил в законную силу, в количестве 0,737гр., - ДД.ММ.ГГГГ не позднее 21 часа 10 минут за 1300 рублей лицу, в отношении которого приговор вступил в законную силу, в количестве 0,63гр., - ДД.ММ.ГГГГ не позднее 17 часов 10 минут за 1300 рублей лицу, в отношении которого приговор вступил в законную силу, в количестве 0,983гр., - ДД.ММ.ГГГГ не позднее 19 часов 45 минут за 1300 рублей лицу, в отношении которого приговор вступил в законную силу, в количестве 0,721гр., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Левин А.В. вину в совершении преступления признал полностью. В кассационной жалобе Левин А.В. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, неправильным применением уголовного закона, применить ст.64 УК РФ и снизить срок наказания до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, мотивируя тем, что за совершение данного преступления он ранее был осужден приговором Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 11.11.2010 года, который кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 27.01.2011 года отменен в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Оснований считать чрезмерно мягким назначенное отмененным приговором наказание коллегия не нашла. При таких обстоятельствах, при повторном рассмотрении уголовного дела суд не мог назначить более суровое наказание, чем ему было назначено первоначальным приговором. Кроме того, суд при назначении наказания указал, что у него имеется <данные изъяты>, но не учел иные его заболевания, <данные изъяты> признание вины, раскаянье в содеянном. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Вывод суда о виновности Левина А.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере), основан на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ. В судебном заседании Левин А.В. вину в совершении преступления признал полностью, подтвердил свои показания, данные в ходе следствия о том, что ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по месту своего жительства по адресу: <адрес> сбывал наркотическое средство ФИО3 по цене 1300 рублей за 1 куб (т.1 л.д.110-111). Вина осужденного подтверждается показаниями свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО8, ФИО4, ФИО5, ФИО7. Согласно оглашенным в судебном заседании в соответствии со ст.281 ч.1 УПК РФ показаниям свидетеля ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он по просьбе своего знакомого по имени ФИО3 приобретал гашишное масло у Левина А.В., проживающего сразу за домом, где расположен магазин <адрес>. Он заходил в <адрес>, отдавал Левину деньги, а тот передавал ему гашишное масло в полиэтиленовых свертках. ДД.ММ.ГГГГ гашишное масло у Левина он приобретал дважды (т.1 л.д.91-92, 215-216). Вывод суда о том, почему он принимает показания свидетеля ФИО3, данные на предварительном следствии как достоверные, и признает недостоверными его показания в судебном заседании в части, противоречащей показаниям на предварительном следствии, в приговоре мотивирован. Версия ФИО3 об оказании на него давления следователем с целью дачи нужных показаний проверялась судом, своего подтверждения не нашла. Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст.281 ч.1 УПК РФ показаний свидетеля ФИО6 следует, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он продал знакомому парню по имени ФИО9 наркотик – табак, смешанный с гашишным маслом. Гашишное масло приобретал у своего знакомого по имени ФИО7 (т.1 л.д.78). В судебном заседании ФИО6 также пояснил, что гашишное масло, с которым его задержали сотрудники наркоконтроля, он приобрел у ФИО3, после задержания он под контролем сотрудников наркоконтроля созвонился с ФИО3 и договорился с ним о приобретении гашишного масла, затем ФИО7 был задержан. Судом дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО6 в судебном заседании о приобретении наркотических средств и у парня по имени ФИО6. Показания свидетеля в этой части признаны судом недостоверными, поскольку противоречат его же показаниям, данным неоднократно в ходе предварительного следствия о приобретении наркотических средств только у ФИО3 Свидетель ФИО7 в судебном заседании подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что в ДД.ММ.ГГГГ он и ФИО5 участвовали в качестве представителей общественности при задержании сотрудниками наркоконтроля по <адрес> пожилого мужчины, который впоследствии был доставлен в здание наркоконтроля, досмотрен, у него изъят сверток со смолой конопли (т.1 л.д.67). Свидетель ФИО8 подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что вместе с ФИО4 присутствовал при задержании парня по имени ФИО3. На вопрос о наличии запрещенных предметов парень пояснил о нахождении в куртке наркотика-«смолы»,которую он приобрел для личного употребления у знакомого пожилого мужчины по имени ФИО7.Описал этого мужчину. Вина осужденного подтверждается материалами дела: актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.11-13); актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.21-23); протоколом об административном задержании ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.30); протоколом личного досмотра ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.31-32); протоколом об административном задержании ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.40); протоколом личного досмотра ФИО3 (т.1 л.д.41-42); протоколом предъявления лица для опознания (т.1 л.д.80-81); протоколом опознания по фотографии (т.1 л.д.93-96); заключением эксперта №/ФХ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому растительная масса в количестве 4,957гр. в двух бумажных свертках, выданных ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ, является табаком, пропитанным наркотическим средством – маслом каннабиса в количестве 0,737гр., растительная масса в количестве 2,65гр. выданная ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ, является табаком, пропитанным наркотическим средством – маслом каннабиса в количестве 0,63гр. (т.1 л.д.116-117); заключением эксперта №/фх, согласно которому вещество в свертке, изъятом ДД.ММ.ГГГГ у ФИО6, является гашишным маслом в количестве 0,983гр. (т.1 л.д.126-127); заключением эксперта №/фх, согласно которому вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ у ФИО3, является гашишным маслом в количестве 0,721гр. (т.1 л.д.131-132). При назначении Левину А.В. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, состояние здоровья, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Наличие <данные изъяты>, признание вины, чистосердечное раскаяние, явку с повинной признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.Указание об учете при назначении наказания, в том числе и отягчающих наказание обстоятельств, подлежит исключению из приговора. Приговором Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 11 ноября 2010 года были установлены исключительные обстоятельства, позволяющие суду при назначении Левину наказания применить правила ст.64УК РФ (л.д.70-85 том2). Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 27 января 2011 года указанный приговор отменен в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре,фактическим обстоятельствам уголовного дела (л.д.94 том2). При таких обстоятельствах, установив при повторном рассмотрении уголовного дела аналогичные смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд должен был назначить Левину наказание с применением ст.64 УК РФ. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 25 апреля 2011 года в отношении Левина А.В. изменить: -исключить указание о том, что при решении вопроса о назначении наказания суд учитывает отягчающие наказание обстоятельства, - по ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ назначить наказание с применением положений ст.64 УК РФ в 2 года 6 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Левина А.В. считать удовлетворенной. Председательствующий Королева И.Б. Судьи Трубникова М.Н. Привалова Л.Ю.