В суде первой инстанции дело слушала судья Маслова Т.В.

Дело № 22 – 3541/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 06 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

Председательствующего: Глушака В.И.,

судей: Кима С.С., Брусиловской В.В.

при секретаре: Баранцевой Е.О.,

рассмотрела в судебном заседании 6 сентября 2011 года дело по кассационному представлению помощника прокурора Верхнебуреинского района Гуляева Н.В.., кассационным жалобам адвоката Ефремова А.Н., осужденного Кукушкина А.А. на приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 15.06.2011 года, которым:

Кукушкин А. А., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ст.162 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Панин Д. А., <данные изъяты>, ранее судимый:

-05.03.2008 года Верхнебуреинским районным судом Хабаровского края по ст.ст.158 ч.3 п. «а», 158 ч.3 п. «а», 150 ч.4, 150 ч.4 УК РФ к 6 годам лишения свободы, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года 3 месяца (с учетом постановлений этого же суда от 13.11.2008 года, 18.03.2009 года, 02.02.2010 года),

осужден по ст.162 ч. 2 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 05.03.2008 г. В силу ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания осужденным исчислен с 15.06.2011 года, с зачетом времени содержания под стражей с 23.11.2010 г.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения адвокатов Баюровой Л.А. и Самсоненко Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Нудман И.В., не поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кукушкин А.А. и Панин Д.А. признаны виновными и осуждены за разбой, то есть нападение на ФИО10 в целях хищения принадлежащих ему денежных средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, опасного для здоровья 25.08.2010 года в период времени с 20 часов 30 минут до 23 часов в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационном представлении помощник прокурора Верхнебуреинского района Гуляев Н.В. находит приговор суда несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости. Полагает, что назначенное осужденным наказание несоразмерно общественной опасности ими содеянного. Считает, что суд не в полной мере выполнил требования ст.60 УК РФ, учел конкретные обстоятельства уголовного дела, степень общественной опасности совершенного преступления. Просит приговор суда отменить.

В кассационной жалобе адвокат Ефремов А.Н. в защиту интересов осужденного Панина Д.А. не соглашается с приговором суда, находит его незаконным, поскольку выводы суда противоречат обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Ссылается на показания Кукушкина А.А., Панина Д.А. и ФИО10, данные ими в судебном заседании, согласно которым Панин в ссоре и избиении потерпевшего участия не принимал, деньги не требовал и не похищал. Обращает внимание на то, что другие лица, допрошенные в судебном заседании, очевидцами происшедшего не являлись, их показания основаны на догадках, предположениях и слухах. Считает, что обвинительный приговор постановлен исключительно на первоначальных показаниях и явках с повинной, которые Кукушкин А.А. и Панин Д.А. давали, находясь в нетрезвом состоянии. Указывает, что потерпевший, давая показания в милиции, также был не трезв. Ссылается на то, что защите было отказано в удовлетворении ходатайства об исключении недопустимых доказательств, таких как явки с повинной и первоначальных допросов, при этом суд не удалялся в совещательную комнату, свой отказ мотивировал тем, что ходатайство должно быть подано в письменном виде. Считает, что приговор постановлен на доказательствах, не подтвержденных непосредственно в суде. Просит отменить приговор суда, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный Кукушкин А.А. указывает, что в момент совершения преступления у него не было оружия или предмета, который мог быть использован в качестве оружия, и полагает, что в связи с данным обстоятельством, его действия должны квалифицироваться как грабеж. Обращает внимание на противоречивые показания потерпевшего относительно того, где у него находились денежные средства, а также на то, что в суде ФИО10 пояснил, что не видел, чтобы Кукушкин и Панин забирали у него денежные средства, не хотел писать заявление в милицию, но на него сотрудниками милиции было оказано психологическое давление. Указывает, что по данному поводу с сотрудниками милиции были проведены оперативные работы. Ссылается на то, что после отмены в кассационном порядке предыдущего приговора по делу, в судебном заседании принимал участие тот же государственный обвинитель. Просит отменить приговор суда.

В дополнительной кассационной жалобе осужденный Кукушкин А.А. указывает, что он, ФИО11 и потерпевший находились в состоянии алкогольного опьянения, когда давали первоначальные показания по делу. Ссылается на то, что в судебном заседании стороной защиты было заявлено ходатайство об исключении из материалов дела этих показаний, а также явок с повинной, но суд в удовлетворении ходатайства отказал. ФИО10 не видел, кто и как у него забирал денежные средства. Просит отменить приговор суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных Кукушкина А.А., Панина Д.А. в совершенном преступлении, основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В судебном заседании Кукушкин заявил о частичном признании вины, пояснив, что удары ФИО10 нанес за то, что последний ему грубил, при этом денег не требовал, Панин ФИО10 не бил, денег никто не забирал. ФИО10 сам предложил проехать на вокзал за деньгами.

В судебном заседании Панин заявил о своей непричастности, подтвердив, что распивал с ФИО10 и Кукушкиным спиртное в квартире <данные изъяты>. Кукушкин побил ФИО10 за оскорбление нецензурной бранью, а в 12-м часу все поехали на такси на вокзал.

Доводы осужденного Кукушкина о причинении телесных повреждений ФИО10 в связи высказанными в его адрес оскорблениями и отсутствие хищения денежных средств, тщательно проверялись судом и были обоснованно отвергнуты, как и доводы Панина о непричастности.

Так, вина осужденных в содеянном ими, подтверждается их же показаниями, данными на предварительном следствии, обоснованно признанными судом правдивыми, поскольку они соответствуют обстоятельствам происшедшего, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Судом приведены в приговоре показания осужденных, признанные правдивыми, и их показания, признанные не правдивыми, а также убедительное обоснование такой оценки показаний осужденных, оснований сомневаться в правильности которой у судебной коллегии не имеется.

Кукушкин А.А. в ходе предварительного следствия пояснял, что он, Панин и ФИО10 распивали спиртное у него в квартире. ФИО10 обманул его, сообщив, что закончились деньги, и он три раза ударил его кулаком по носу. Он решил забрать все имеющиеся у ФИО10 денежные средства и начал бить его кулаками и ногами по лицу, ушам, голове, в грудь, требуя передачи денег. Подошел Панин, который также ударил ФИО10 три раза кулаком по лицу, требовал передачи денег. ФИО10 передал ему деньги 3500 рублей, из которых 1000 рублей он отдал Панину. Несколько раз ударив ФИО10 в грудь и по голове, спросил ещё о наличии денег, ФИО10 сказал, что деньги есть на пластиковой карте, которая находится в комнате отдыха на железнодорожном вокзале. На такси они все вместе доехали до вокзала, где были задержаны.

Из показаний Панина Д.А., данных на предварительном следствии следуют те же обстоятельства, изложенные в показаниях Кукушкина, при этом Панин поясняет о том, что удары наносил как он, так и Кукушкин, требуя при этом передачи денег.

В протоколе явки с повинной Кукушкин сообщает об избиении им Панина, который передал ему деньги в сумме <данные изъяты>.

Панин в протоколе явки с повинной сообщает о факте совместного избиения с Кукушкиным ФИО10 и хищении денежных средств.

Кукушкин и Панин в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции при рассмотрении дела в порядке особого производства, последовательно признавали свою вину, подтверждая обстоятельства происшедшего.

Потерпевший ФИО10 в ходе предварительного и судебного следствия также последовательно пояснял, что Кукушкин, разозлившись, бил его кулаком по лицу, требуя при этом передачи денежных средств. Панин также стал его бить кулаком по лицу, требуя денег. Он вынужден был передать имеющиеся при себе денежные средства. Однако избиение не прекратилось, и он сказал Кукушкину, что у него имеются деньги на банковской карте, после чего они поехали на вокзал, где он обратился за помощью, был вызван наряд милиции.

Свидетели ФИО12, ФИО13, ФИО14 дали показания об известных им обстоятельствах, подтвердив факт обращения избитого ФИО10 за помощью на железнодорожном вокзале, при этом ФИО10 указывал на двух парней, прибывших с ним, как на лиц, его избивших и похитивших денежные средства.

Вина осужденных подтверждается также протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого была осмотрена <адрес>, в ходе которого обнаружены пятна вещества бурого цвета на полу в прихожей и обоях кухни, изъят вырез обоев с указанным веществом, который впоследствии был осмотрен.

Содержащиеся в выводах судебно-медицинского эксперта № заключения об обнаруженных телесных повреждениях у ФИО10, а именно: сотрясение головного мозга, перелом костей носа, квалифицирующиеся как легкий вред здоровью, ушиб грудной клетки, параорбитальная гематома справа, ссадины височной области справа, подбородка, позволили суду прийти к обоснованному выводу о правдивости показаний потерпевшего.

Признавая достоверными показания потерпевшего, суд указал, что они согласуются с другими исследованными доказательствами, последовательны. Судом не установлено оснований у свидетелей обвинения и у потерпевшего к оговору осужденных, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Каких-либо противоречий в показаниях потерпевших и свидетелей, которые могли бы повлиять на установление фактических обстоятельств дела, не установлено, а несущественные противоречия относительно нахождения денежных средств потерпевшего ( в брюках или куртке), о чем ставит вопрос Кукушкин в кассационной жалобе, не ставят под сомнения выводы о виновности подсудимых в совершенном ими преступлении.

Доводы осужденных об оказании на них психологического давления тщательно исследовались судом. В связи с указанными заявлениями были допрошены следователь Нестеренко, оперативные сотрудники милиции Ваганов и Куимов, которые пояснили о добровольности дачи показаний осужденными и отсутствии незаконных методов ведения следствия. Кроме того, показания в качестве подозреваемых даны Кукушкиным и Паниным в присутствии адвоката, что исключает оказание какого- либо давления на них. Замечаний в протоколах следственных действий не имеется.

Нахождение подозреваемых и потерпевшего в состоянии алкогольного опьянения при даче ими показаний в ходе предварительного следствия, на что обращают внимание авторы кассационных жалоб, не подтверждается материалами дела.

Так, следственные действия с участием подозреваемых проведены 26.08.2010 г. в вечернее время ( с 21-05 часов до 21-55 час. – допрос Кукушкина, с 22-10 час до 23-00 час.- допрос Панина), а потерпевшего ФИО10- 20.09.2010 года. Вопреки утверждениям Кукушкина об оказании давления сотрудниками милиции на потерпевшего, последний пояснил о добровольности дачи им показаний.

Помимо указанного, ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании при рассмотрении дела в порядке особого производства, Кукушкин и Панин не заявляли о применении к ним недозволенных методов ведения следствия и по данному факту никуда не обращались.

Что касается ходатайства адвоката Ефремова об исключении из числа доказательств явок с повинной и показаний подозреваемых, то суд вправе был разрешить данный вопрос при постановлении приговора, что фактически и сделал, сославшись в приговоре на показания указанных лиц и их явки с повинной, полученные в ходе судебного следствия, признав их допустимыми доказательствами.

В связи с тем, что Кукушкину не вменялся квалифицирующий признак- с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, то этот довод, указанный в кассационной жалобе, не может являться предметом рассмотрения судебной коллегией.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 УПК РФ участие прокурора в суде первой инстанции в качестве государственного обвинителя не является препятствием для дальнейшего участия прокурора в производстве по данному уголовному делу, если не имеется обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ. Таких обстоятельств осужденным Кукушкиным не указано, в связи с чем его доводы о невозможности участия того же обвинителя после отмены судом кассационной инстанции приговора по уголовному делу при новом его рассмотрении, несостоятельны.

Однако, приговор суда подлежит изменению.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал действиям осужденных неверную юридическую оценку.

Из установленных судом обстоятельств следует, что вначале Кукушкин А.А. напал на ФИО10, причинив телесные повреждения и выдвинув незаконное требование о передаче денежных средств, затем Панин совершил аналогичные действия.

По смыслу закона сговор признается предварительным, если договоренность о совместном совершении преступления достигнута до начала его непосредственного осуществления, то есть до начала выполнения действий, входящих в объективную сторону преступления.

С учетом требований ч. 2 ст. 35 Уголовного кодекса Российской Федерации вывод суда о том, что последовательные и согласованные действия подсудимых в части применения в отношении ФИО10 насилия и выдвижения требований о передаче им имущества потерпевшего, распределение добытого, свидетельствуют о наличии у Кукушкина и Панина предварительного сговора, нельзя признать обоснованным.

Данных о том, что сговор между Кукушкиным и Паниным состоялся до начала выполнения объективной стороны разбоя, в приговоре не приведено.

В ходе предварительного следствия осужденные, признавая участие в совершении преступления, не были допрошены относительно обстоятельств наличия предварительной договоренности.

Аналогичное следует и из показаний потерпевшего, который последовательно пояснял, что вначале Кукушкин совершил на него разбойное нападение, затем это сделал Панин.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает, что из осуждения Кукушкина и Панина подлежит исключению квалифицирующий признак разбоя - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, их действия подлежат переквалификации со ст. 162 ч. 2 УК РФ на ст. 162 ч. 1 УК РФ ( в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.)- разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для здоровья, а назначенное наказание с учетом всех обстоятельств дела, характера и степени тяжести содеянного, данных о личности осужденных, обстоятельств, смягчающих наказание (явка с повинной, способствование раскрытию преступления) – снижению.

При обсуждении вопроса о виде и размере наказания, суд пришел к выводу о невозможности исправления осужденных без изоляции от общества. Судебная коллегия с данным выводом суда соглашается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 15 июня 2011 года в отношении Кукушкина А. А., Панина Д. А. изменить.

Действия Кукушкина А.А. и Панина Д.А. переквалифицировать со ст. 162 ч. 2 УК РФ на ст. 162 ч. 1 УК РФ ( в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.), по которой назначить наказание:

Кукушкину А.А. - 3(три) года 4 (четыре) месяца лишения свободы без штрафа;

Панину Д.А. - 3 (три) года 5 (пять) месяцев лишения свободы без штрафа;

В соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно Панину Д.А. по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору этого же суда от 05.03.2008 г. определить- 5 (пять) лет 5 (пять) месяцев лишения свободы без штрафа;

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы осужденного Кукушкина А.А., адвоката Ефремова А.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий: Глушак В.И.

Судьи: Ким С.С.

Брусиловская В.В.