В суде первой инстанции уголовное дело рассматривал судья Сидоров Я.Ю.

ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 4 августа 2011 года по делу № 22-2971\11

г. Хабаровск

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей: Приваловой Л.Ю., Кима С.С.

при секретаре Ван Я.С.

рассмотрела в судебном заседании 4 августа 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Никоновой Е.Б. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 12 мая 2011 года, которым:

Дендин А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый:

1) 01.06.2009 года Центральным районным судом г. Хабаровска по ст. 232 ч 1 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

2) 26.08. 2010 года Центральным районным судом г. Хабаровска по ст. 232 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно по совокупности приговоров, с присоединением наказания по приговору от 01.06.2009 года назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселение.

осужден по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, по ст. 232 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года 8 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров присоединено частично неотбытое наказание по приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 26.08.2010 года и окончательно к отбытию назначено 5 лет лишения свободы без ограничения в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кайдаковой Н.Л., мнение прокурора Стральского С.С., полагавшего приговор суда отменить, по изложенным в кассационном представлении основаниям, пояснения адвоката Кинчаковой Ю.Г. согласившейся с доводами кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Дендин А.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства – героина в количестве 0,02 гр. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1

Преступление, как указано в приговоре, совершено им при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с <данные изъяты> час. <данные изъяты> мин. до <данные изъяты> час. <данные изъяты> мин. Дендин А.В., находясь в <адрес>, умышленно, незаконно сбыл ФИО1, участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика, путем продажи за <данные изъяты> рублей, наркотическое средство – героин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,015 грамма.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени <данные изъяты> час. <данные изъяты> мин. до <данные изъяты> час. <данные изъяты> мин., находясь в <адрес>, умышленно, незаконно сбыл ФИО1, участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика, путем продажи за <данные изъяты> рублей, наркотическое средство – героин, массой в перерасчете на сухой остаток 0,005 грамма.

Он же, признан виновным в содержании притона для незаконного потребления наркотических средств с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> по адресу <адрес> и привлечении в качестве клиентов ФИО1, ФИО10, ФИО5

В судебном заседании осужденный Дендин А.В. вину в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 1 и ст. 232 ч. 1 УК РФ признал полностью.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) прокурор указал, что давая правовую оценку действиям Дендина А.В., суд недостаточно мотивировал свои выводы относительно квалификации его действий по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, как оконченного преступления, без учета разъяснений Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 года. В описательно мотивировочной части приговора суд допустил противоречия в части отягчающих наказание обстоятельств, указав на отсутствие таковых и сославшись при этом на рецидив преступлений. При назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ, излишне указан вид исправительного учреждения, поскольку место отбывания наказания определяется после назначения окончательного наказания. Кроме того, не дана оценка, имеющимся в материалах уголовного дела, сведениям о том, на каких условиях и при каких обстоятельствах Дендиным предоставлялось его жилище для употребления наркотических средств. Просит приговор суда отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Давая оценку действиям Дендина А.В. по сбыту наркотического средства (героина), суд исходил из представленных и исследованных, в установленном законом порядке, доказательств.

Так, из показаний свидетеля ФИО1 следует, что употребляя наркотические средства на протяжении длительного времени, она неоднократно приобретала у Дендина раствор героина для собственного употребления. ДД.ММ.ГГГГ, она добровольно участвовала в проведении оперативного мероприятия по закупке наркотического средства у Дендина <данные изъяты> Перед проведением закупки ее досмотрели, ничего запрещенного к гражданскому обороту при ней обнаружено не было; ей вручили денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей разными купюрами, предварительно осмотренные и ксерокопированные; к месту проведения проверочной закупки наркотического средства она прибыла на автомобиле, который также был предварительно осмотрен на предмет обнаружения в нем запрещенных к гражданскому обороту средств. В ходе оперативного мероприятия использовалось видеозаписывающее средство. Поднявшись в квартиру Дендина, проживающего по адресу: <адрес>, на полученные у оперативных сотрудников деньги, она приобретала у Дендина наркотическое средство (раствор героина), после чего часть наркотика употребила сама в квартире Дендина, а оставшееся количество наркотического средства, находящегося в шприце, выдала оперативным сотрудникам. Шприц, в присутствии понятых был упакован в конверт и снабжен пояснительной запиской.

ДД.ММ.ГГГГ, при таких же обстоятельствах, в ходе оперативного мероприятия «проверочная закупка», она приобрела у Дендина наркотическое средство – раствор героина.

Указанные ФИО1 фактические обстоятельства приобретения наркотического средства у Дендина А.В. полностью согласуются с показаниями свидетеля ФИО2, оперативного сотрудника службы РУ ФСКН России по Хабаровскому краю, проводившего ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО1, а также показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО9, участвовавших в качестве понятых в данных оперативных мероприятиях, и объективно подтверждаются постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ у парня по имени <данные изъяты> проживающего по адресу <адрес>, актами проведения проверочных закупок, заключением эксперта о виде и размере приобретенного наркотического средства, а также протоколами осмотра вещественных доказательств и постановлениями о приобщении к материалам уголовного дела – компакт дисков с записями телефонных переговоров Дендина и видеозаписью ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

При этом сам Дендин А.В. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании не отрицал, что занимается сбытом наркотических средств. Данное обстоятельство также подтверждают свидетели: ФИО4, ФИО8, ФИО7, ФИО6, которым Дендин сбывал наркотическое средство.

Таким образом, при рассмотрении дела судом достоверно установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств возник у Дендина А.В. независимо от деятельности оперативны сотрудников, что исключает провокацию на сбыт наркотика с их стороны.

Вместе с тем, признавая Дендина виновным, в совершении оконченного преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, суд не дал оценки тем обстоятельствам, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство было передано закупщиками представителям правоохранительных органов, вследствие чего произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота, поэтому его действия надлежит квалифицировать по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Наказание, назначенное Дендину А.В. по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, с учетом указанных выше изменений, подлежащих внесению в приговор, снижению не подлежит, поскольку назначено в минимальных пределах санкции ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, и оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

В части осуждения Дендина А.В. по ст. 232 ч. 1 УК РФ за содержание притона для употребления наркотических средств, приговор подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно обжалуемого приговора суда, Дендин признан виновным в том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ года до ДД.ММ.ГГГГ предоставлял свою квартиру <адрес>, для употребления наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ - ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ - ФИО10 и ФИО5

В соответствии с разъяснением Пленума Верховного суда Российской Федерации от 15.06.2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» пункт 32, под содержанием притона следует понимать умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств или психотропных веществ, по оплате расходов связанных с существованием притона после его организации либо эксплуатацией помещения (внесения арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т.п.).

Обязательным признаком субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 232 УК РФ, является специальная цель – использование для обеспечение потребления наркотических средств отведенного и (или) приспособленного для этого помещения.

В материалах уголовного дела не содержится доказательств, подтверждающих то, что Дендин специально содержал свою квартиру, где проживал вместе с семьей, в целях использования для потребления наркотиков.

Напротив, судом установлено, что потребление некоторыми из лиц, наркотиков в квартире Дендина А.В., имело случайный характер, поэтому его действия не могут расцениваться, как содержание притона для потребления наркотических средств.

Как следует из показаний ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, она употребляла раствор героина в квартире Дендина по его просьбе, так как имея условную судимость, он опасался быть задержанным сотрудниками милиции,

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что осуществление Дендиным принуждения ФИО1 к употреблению приобретаемых наркотиков прямо у него в квартире было обусловлено целями предосторожности, конспирации его незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а не другими иными целями. Выполнение данного требования являлось обязательным условием приобретения у него наркотика.

Также, согласно материалам уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска в квартире, где проживает Дендин, по адресу <адрес>, был установлен гражданин ФИО5, по заключению медицинского освидетельствования, находящийся в состоянии наркотического опьянения, однако бесспорных доказательств, подтверждающих, что наркотическое средство он употреблял именно в квартире Дендина, не имеется. В ходе предварительного следствия ФИО5 от дачи показаний отказался, воспользовавшись положением ст. 51 Конституции РФ, в суде он не допрошен.

Свидетель ФИО8 подтвердила, что употребляла наркотическое средство в квартире Дендина ДД.ММ.ГГГГ, однако по смыслу закона, содержание притона будет оконченным преступлением лишь в том случае, если помещение фактически использовалось одним и тем же лицом несколько раз либо разными лицами для потребления наркотических средств, однако доказательств этому в материалах дела не содержится.

При таких обстоятельствах вывод суда о содержании осужденным притона для потребления наркотических средств не подтверждается доказательствами, собранными по делу, поэтому приговор в части осуждения Дендина А.В. по ст. 232 ч. 1 УК РФ подлежит отмене, а дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава данного преступления.

Прекращение уголовного дела по одному из составов преступлений, за которое был осужден Дендин, является основанием для исключения из приговора указания суда о назначении наказания по совокупности преступлений, в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора также подлежит исключению указание суда об отсутствии отягчающих наказание подсудимого обстоятельств, поскольку таковым, согласно приговора, признан рецидив преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 12 мая 2011 года в отношении Дендина А.В. изменить, переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч.1 УК РФ на ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ и назначить по данной статье наказание 4 года лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить наказание по приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 26.08.2010 года и к отбытию определить 4 года 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговор в части осуждения Дендина А.В. по ст. 232 ч. 1 УК РФ отменить и дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава данного преступления.

Исключить из приговора указание суда о назначении Дендину А.В. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Исключить из приговора указание суда об отсутствии обстоятельств отягчающих наказание подсудимого.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя Никоновой Е.Б. считать удовлетворенными.

Председательствующий Н.Л. Кайдакова

Судьи: Л.Ю. Привалова

С.С. Ким