В суде первой инстанции дело рассматривал судья Голубев А.И.

№ 22-4120

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей Королевой И.Б., Трубниковой М.Н.

при секретаре Ван Я.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 октября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Тягунина А.А. и кассационную жалобу осужденного Гусейнова Х.Н.О. на приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 01 августа 2011 года, которым

Гусейнов Х. Н. О., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 26.12.2002 года приговором Центрального районного суда г.Хабаровска (с учетом изменений, внесенных постановлением Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 15.06.2004 года и постановлением Президиума Хабаровского краевого суда от 17.12.2004 года) по ст.228 ч.1, ст.228 ч.2, ст.30 ч.3, ст.291 ч.2, ст.69 ч.3 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден условно-досрочно 03.11.2005 года на основании постановления Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 03.11.2005 года на 3 года 6 месяцев 18 дней,

- 21.05.2010 года приговором Бурейского районного суда Амурской области по ст.228 ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 3000 рублей. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, с установлением испытательного срока 4 года,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (за действия в период с 11.01.2011 года до 15.01.2011 года) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты>, без ограничения свободы; по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (за действия от 09.02.2011 года) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты>, без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено наказание в виде 10 лет лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты>, без ограничения свободы. В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Бурейского районного суда Амурской области от 21.05.2010 года. Согласно ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Бурейского районного суда Амурской области от 21.05.2010 года, окончательно назначено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере <данные изъяты>, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Гусейнова Х.Н.О. и адвоката Чуганенко А.Ф.(представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления в части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гусейнов Х.Н.О. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 6,45гр., совершенное:

- около 19 часов 40 минут 11.01.2011 года на лестничной клетке между первым и вторым этажами в шестом подъезде <адрес> путем продажи за <данные изъяты> ФИО5 гашишного масла в количестве 4,73гр.,

- с 15 часов 52 минут до 15 часов 54 минут 15.01.2011 года в коридоре зоомагазина, расположенного по <адрес> путем продажи за <данные изъяты> ФИО10 гашишного масла в количестве 1,72гр.,

при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 224,26гр., совершенное около 15 часов 15 минут 09.02.2011 года в салоне автомобиля «<данные изъяты>», государственный номерной знак №, припаркованного возле <адрес> путем попытки продажи указанных наркотических средств ФИО6 при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Гусейнов Х.Н.О вину в совершении преступлений признал частично.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, мотивируя тем, что санкция ст.228.1 ч.3 УК РФ не предусматривает в качестве дополнительного наказания ограничение свободы, но предусматривает в качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, вопрос о назначении которого судом не обсуждался. Кроме того, в приговоре недостаточно мотивированы выводы суда об отсутствии в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации преступления в части проведения оперативно-розыскных мероприятий 15.01.2011 года и 09.02.2011 года.

В кассационной жалобе Гусейнов Х.Н.О. просит пересмотреть приговор в связи с его незаконностью и необоснованностью, мотивируя тем, что на 11.01.2011 года он уже находился под наблюдением оперативных работников РУ ФСКН, с этого времени в отношении него начали проводиться оперативно-розыскные мероприятия. Факт продажи ФИО5 гашишного масла был зафиксирован. Сбытом наркотических средств он не занимался. Его действия по событиям 11.01.2011 года должны быть квалифицированы, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств. Эпизоды от 15.01.2011 года и от 09.02.2011 года подлежат исключению из объема обвинения, поскольку являются провокацией преступления. Именно ФИО6 связался с ним и настойчиво просил продать ему наркотики.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Гусейнова Х.Н.О. в совершении преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящих от виновного лица), ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящих от виновного лица), основанным на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании подсудимый Гусейнов Х.Н.О. пояснил, что 11.01.2011 года ему позвонил ФИО5 и попросил приобрести наркотики. Он взял 10 пакетиков с наркотиком, один оставил себе, 9 пакетиков отдал ФИО5, получив от него <данные изъяты>. 15.01.2011 года днем ему позвонил ФИО5 и попросил приобрести 3 грамма наркотика. Он взял у человека наркотик и передал ФИО5 в районе зоомагазина. Гашишное масло ФИО6 не собирался продавать, хотел «кинуть» его на деньги, оставив наркотики у себя. Оперативные работники задержали его в машине, в то время, как он разговаривал с ФИО6. Показания на следствии давал в состоянии наркотического опьянения; дал те показания, которые устроили оперативных сотрудников.

Как следует из показаний подозреваемого Гусейнова Х.Н.О., данных на предварительном следствии, в деревне Куприяновка, расположенной недалеко от <адрес>, он приобрел 300 грамм гашишного масла в пластиковой бутылке. Вместе с ФИО13 и ФИО14 на автомобиле приехал в <адрес>, где у него уже была достигнута предварительная договоренность с парнем по имени ФИО30 о продаже наркотических средств. С ФИО30 он встретился на конечной остановке маршрута №, расположенной по <адрес>. ФИО30 убедил его, что имеет при себе в наличии деньги, и попросил показать наркотик. Они сели в машину, в тот момент, когда он стал демонстрировать ФИО30 гашишное масло, их задержали сотрудники наркоконтроля (т.1 л.д.258-261).

Коллегия находит показания ФИО17, данные на предварительном следствии, достоверными, поскольку они согласуются с иными доказательствами по делу; допрос произведен в соответствии с уголовно-процессуальным законом, с участием адвоката; после окончания допроса какие-либо замечания или дополнения к протоколу допроса ни от подозреваемого, ни от адвоката не поступили.

Факт незаконного сбыта гашишного масла ФИО17 11.01.2011 года подтверждается показаниями свидетелей ФИО5, ФИО7, а также оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО8 (т.1 л.д.122-124) и ФИО9 (т.1 л.д.119-121).

Доводы осужденного о том, что 11.01.2011 года он помог ФИО5 приобрести наркотики, то есть действовал в качестве пособника в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, опровергаются показаниями свидетеля ФИО5, пояснившего в судебном заседании о том, что именно ФИО17 ему предложил приобрести гашишное масло по 500 рублей за грамм. 11.01.2011 года он созвонился с ФИО17, договорился о приобретении наркотических средств, позже встретился с ним на втором этаже в подъезде <адрес> и приобрел 9 пакетиков каннабиса по <данные изъяты> за пакетик. На улице его задержали оперативные работники, наркотик изъяли.

В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами…» от 15 июня 2006 года под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен и так далее).

Вина Гусейнова Х.Н.О. подтверждается также: протоколом об административном задержании ФИО5 от 11.01.2011 года (т.1 л.д.105); протоколом о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от 11.01.2011 года (т.1 л.д.106-107); заключением эксперта № от 28.01.2011 года, согласно которому вещество в девяти полимерных свертках, изъятых 11.01.2011 года у ФИО5, является гашишным маслом в количестве 4,73гр. (т.1 л.д.127-129); протоколом осмотра предметов от 01.06.2011 года (т.2 л.д.156-163)

Факт незаконного сбыта гашишного масла Гусейновым Х.Н.О. 15.01.2011 года подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО7, а также оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО8 (т.1 л.д.44-46) и ФИО9 (т.1 л.д.41-43).

Из оглашенных в порядке ст.281 УПК РФ показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО10», которые он подтвердил в судебном заседании, следует, что 15.01.2011 года он принимал участие в качестве закупщика наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», осуществлялась видеозапись. Кроме него участвовали оперативный сотрудник и двое понятых. Он заранее созвонился с мужчиной по имени Эдик и договорился с ним о приобретении трех граммов гашишного масла около зоомагазина по <адрес>. В ходе оперативно-розыскного мероприятия он в помещении зоомагазина, расположенного в <адрес>, приобрел у Эдика за <данные изъяты> три свертка с гашишным маслом, которые впоследствии выдал оперативному сотруднику (т.1 л.д.38-40).

Вина ФИО17 подтверждается: актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 15.01.2011 года (т.1 л.д.13-18); заключением эксперта № от 28.01.2011 года, согласно которому вещество в трех полимерных свертках, приобретенное ФИО10 15.01.2011 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» является гашишным маслом в количестве 1,72гр. (т.1 л.д.34-36); протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего от 10.05.2011 года, согласно которому ФИО10 опознал Гусейнова Х.Н.О. как лицо, у которого он приобрел гашишное масло 15.01.2011 года (т.1 л.д.64-67).

Факт покушения Гусейновым Х.Н.О. на незаконный сбыт наркотических средств 09.02.2011 года подтверждается показаниями свидетелей ФИО6, ФИО11, ФИО12, ФИО39 ФИО38 данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в соответствии со ст.281 УПК РФ.

Из оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ показаний свидетеля ФИО6 следует, что примерно в конце января 2011 года мужчина по имени ФИО40 предложил ему приобрести 300 грамм гашишного масла за <данные изъяты>. Об указанном обстоятельстве он сообщил сотрудникам наркоконтроля, согласился принять участие в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент». 09.02.2011 года он встретился с ФИО40 на конечной остановке автобуса маршрута №, расположенной напротив <адрес>. Он сказал ФИО40, что деньги у него с собой, но ему необходимо посмотреть наркотик, убедиться в его качестве. Вместе с ФИО40 он сел в машину, в которой находились еще двое азербайджанцев. ФИО40 передал ему пластиковую бутылку, он убедился, что в ней находится гашишное масло, после чего ФИО40 предложил ему отдать деньги. В этот момент к машине подошли оперативные сотрудники, которые задержали всех лиц, находящихся в автомобиле. При проведении оперативно-розыскного мероприятия проводилась аудиозапись. ФИО40 в ходе разговора предлагал ему сотрудничество по сбыту наркотиков на длительный период; говорил, что будет привозить ему наркотики из <адрес>, а он должен будет искать возможности переправить их на <адрес> (т.1 л.д.224-226, т.2 л.д.120-123).

Версию осужденного о том, что он не хотел продавать ФИО6 гашишное масло, а собирался забрать у него деньги, а наркотики оставить себе, коллегия находит несостоятельной. Как следует из показаний ФИО17, данных на предварительном следствии, 300 грамм гашишного масла он приобрел за <данные изъяты>, чтобы затем перепродать их парню по имени ФИО30) за <данные изъяты>(л.д.260том1).

Вина Гусейнова Х.Н.О. подтверждается: протоколом об административном задержании Гусейнова Х.Н.О. от 09.02.2011 года (т.1 л.д.181-182); протоколом досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов от 09.02.2011 года (т.1 л.д.187-193); заключением эксперта № от 18.02.2011 года, согласно которому вещество, находящееся в полимерной бутылке, изъятой 09.02.2011 года в ходе досмотра автомобиля «Mazda Capella», является гашишным маслом в количестве 224,26гр. (т.2 л.д.14-16); протоколом осмотра предметов от 15.02.2011 года (т.2 л.д.63-67); протоколом осмотра предметов от 01.06.2011 года (т.2 л.д.156-163).

В соответствии со ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 года, ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО7 пояснил, что в конце 2010 года поступила оперативная информация о том, что ФИО17 причастен к незаконному обороту наркотиков, в связи с чем с целью получения информации и документации его преступной деятельности и проводились оперативно-розыскные мероприятия. В середине января 2011 года поступила информация о том, что ФИО5 причастен к незаконному обороту наркотиков, в отношении него было проведено наблюдение, в ходе которого стало известно, что он должен приобрести наркотическое средство 11.01.2011 года в вечернее время около <адрес> 11.01.2011 года ФИО5 был задержан, при себе у него имелось 9 пакетиков с гашишным маслом. Задержанный пояснил, что приобрел их у ФИО40 в <адрес>. С целью установления личности ФИО40 было принято решение провести 15.01.2011 года оперативно-розыскное мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого ФИО10 приобрел у ФИО40 три свертка с гашишным маслом за <данные изъяты>. После этого в окружение ФИО17 был внедрен ФИО6, которому ФИО17 предложил приобрести крупную партию гашишного масла.

Какие-либо оперативно-розыскные мероприятия 11.01.2011 года в отношении ФИО17 не проводились. По событиям 11 января 2011г. в отношении ФИО5 постановлен обвинительный приговор(л.д.66том3). Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено 15.01.2011 года в отношении неустановленного лица по имени «ФИО40» с целью выявления фактов сбыта наркотических средств, установления возможных соучастников преступной деятельности, документирования их противоправной деятельности (т.1 л.д.10). ФИО17 пытался ФИО6 сбыть

уже приобретенную в крупном размере партию гашишного масла.

При таких обстоятельствах коллегия не усматривает в действиях правоохранительных органов провокации.

При назначении Гусейнову Х.Н.О. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности.

Смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений.

В соответствии со ст.383 ч.1 УПК РФ несправедливым наказание является как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Указав в представлении, что назначенное наказание является несправедливым, прокурор не указал вследствие чрезмерной мягкости или суровости. В связи с чем доводы кассационного представления в этой части рассмотрению не подлежат.

Санкция ст.228.1 ч.3 УК РФ не предусматривает ограничение свободы в качестве дополнительного наказания, в связи с чем указание суда о неприменении данного дополнительного наказания подлежат исключению из приговора.

Не обсуждение судом вопроса о применении дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью не относится к нарушениям, влекущим отмену приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 01 августа 2011 года в отношении Гусейнова Х. Н. О. изменить:

- исключить указание суда о назначении наказания без ограничения свободы.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Тягунина А.А. считать удовлетворенным частично, кассационную жалобу осужденного Гусейнова Х.Н.О. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи Королева И.Б. Трубникова М.Н.