В суде первой инстанции дело рассматривал судья Сириченко В.Г. № 22- 3978 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 29 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе Председательствующего: Сорокиной Е.А. Судей: Банновой В.И., Брусиловской В.В. при секретаре: Седляр С.Н рассмотрела в открытом судебном заседании 29 сентября 2011 года дело по кассационной жалобе защитника Верещагина Г.В., представителя потерпевшего ФИО21 кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 3 августа 2011 года, которым Калмыкова М.Г., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимая, Осуждена по ст. 201 ч.1 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью - профессиональной деятельностью арбитражного управляющего сроком на 3 года. В силу ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы определено условно с испытательным сроком в 3 года. Взыскано с Калмыковой М.Г. в пользу ГОНО ГОПХ « <данные изъяты>» <данные изъяты>. Заслушав доклад судьи Банновой В.И., доводы осужденной Калмыковой М.Г., адвоката Верещагина Г.В, мнение прокурора Ковальчук А.Г, поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Калмыкова М.Г. на основании решения Арбитражного суда Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ была назначена <данные изъяты> и в соответствии со ст. 129 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) №127ФЗ от 26.10.2002 года была наделена организационно-распорядительными полномочиями, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, являющейся государственным предприятием. В ходе исполнения решения Арбитражного суда, используя свои служебные полномочия, вопреки законным интересам предприятия, в целях извлечения выгод и преимуществ для другого лица за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ незаконно перечислила с расчетного счета ГОНО ГОПХ <данные изъяты>» на расчетный счет ООО «Диок» денежные средства на общую сумму <данные изъяты>., чем уменьшила конкурсную массу на указанную сумму, причинив существенный вред правам и законным интересам ГОНО ГОПХ <данные изъяты>». Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, указанных в приговоре. В судебном заседании подсудимая свою вину по предъявленному обвинению не признала. В кассационной жалобе представитель потерпевшего ФИО20 указал, что с приговором в отношении Калмыковой не согласен, полагает, что она как конкурсный управляющий действовала в рамках должностных полномочий. Заключенные договоры, в том числе и № содержат обязанности ГОНО ГОПХ «<данные изъяты> производить оплату услуг за охрану предприятия и его объектов, что Калмыковой и было выполнено. Ущерба предприятию нанесено не было. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационной жалобе защитник осужденной Калмыковой М.Г. адвокат Верещагин Г.В. указал, что с приговором не согласен, полагает, что приговор не содержит ни одного доказательства виновности Калмыковой в том, что она знала или могла знать, что охрана очистных сооружений не осуществляется. Поскольку преступление предусмотренное ст. 201 УК РФ совершается только с прямым умыслом, суд наличие прямого умысла у Калмыковой на совершение данного преступления не установил. При наличии противоречивых доказательств, суд не устранил их, не дал надлежащую оценку по каким основаниям он принял за достоверными одни и отклонил другие, в частности показания свидетеля ФИО22 свидетеля ФИО23 Приговор постановлен на предположениях, в частности о том, что она не могла не знать о том, что ФИО8 уже не возглавляет ООО <данные изъяты> принимая к оплате письмо за его подписью. Полагает, что суд необоснованно сослался на наличие договора аренды с фирмой ООО «<данные изъяты> поскольку данный договор был расторгнут ДД.ММ.ГГГГ, чему суд не дал оценку. Полагает, что суд в приговоре незаконно сослался на показания свидетелей, перечислив их и не раскрыв их показания. Полагает, что суд не установил фактические обстоятельства дела, не установил сумму, которую признал существенным ущербом, не учел доводы стороны защиты о законности совершенных Калмыковой сделок. Кроме того при взыскании ущерба суд вышел за пределы обвинения, поскольку гражданского иска заявлено не было. Кроме того, назначив осужденной наказание в виде лишения свободы, суд не мотивировал, почему не применил другие наказания предусмотренные санкцией ст. 201 УК РФ. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд. В кассационном представлении государственный обвинитель Слепухина А.Г указала, что с приговором не согласна, просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения норм уголовно-процессуального закона, несправедливости вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что при назначении наказания, суд недостаточно мотивировал применение дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определённой деятельностью. Кроме того, суд в приговоре не раскрыл показания свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования. Не применил в отношении осужденной в соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон улучшающий её положение, а именно федеральный закон от 7 марта 2011 года №26 ФЗ. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит вину осужденной в совершении указанного преступления установленной совокупностью проверенных и оцененных судом доказательств, в числе которых показания самой осужденной о том, что она действительно в соответствии с Законом о банкротстве была назначена конкурсным управляющим предприятия ГОНО ГОПХ «<данные изъяты> в её обязанности входило принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника, в связи с чем ею был заключен договор на охрану объектов предприятия, в том числе и очистных сооружений, расположенных в <адрес>, Придорожной 43 с ООО «<данные изъяты>. Сама она не проверяла как осуществляется охрана, однако подписала акты приемки выполненных работ и на основании письма ООО <данные изъяты> перечислила за охрану деньги, но на расчетный счет ООО «<данные изъяты>», при этом никаких изменений в договор не вносилось. Как следует из материалов дела, исследованных судом, в указанных осужденной документах на охрану очистных сооружений, в информационном письме о передвижении денежных средств за охрану подпись руководителя охранного предприятия выполнена от лица ФИО8. Вместе с тем из показаний свидетеля ФИО8 следует, что он в ООО ЧОП <данные изъяты>» работал по ДД.ММ.ГГГГ, далее руководителем данного предприятия являлся ФИО24. Никаких договоров с ГОНО ГОПХ <данные изъяты>» на оказание услуг по охране объектов он не заключал и не подписывал. Никакого информационного письма на перечисление денежных средств в ООО <данные изъяты>» не подписывал. О существовании такой организации он не знал и ничего о ней не слышал. В приведенных в приговоре документах подписи совершенные от его имени ему не принадлежат. Данные показания свидетеля соответствуют материалам дела, а именно - Согласно заключению почерковедческих экспертиз подписи в договоре № от ДД.ММ.ГГГГ, в актах выполненных работ № от ДД.ММ.ГГГГ № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ № от ДД.ММ.ГГГГ№ от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ выполнены не ФИО8, а другим лицом, с подражанием его подлинной подписи. Подпись в информационном письме от ДД.ММ.ГГГГ от имени директора ООО ЧОП « <данные изъяты>» ФИО8, выполнены не им, а другим лицом. Из показаний свидетеля ФИО25 следует, что он являлся учредителем ООО <данные изъяты>». С Калмыковой знаком давно, отношения были хорошие, их офисы находились в одном помещении. Подтвердил, что договор с ГОНО ГОПХ « <данные изъяты>» на оказание услуг по охране действительно был заключен, в том числе и на охрану очистных сооружений, но кто их подписывал со стороны охранного предприятия «<данные изъяты> он не знает, не знает он и о том, осуществлялась ли фактическая охрана сотрудниками <данные изъяты>, утверждает, что никакого информационного письма предприятием <данные изъяты> на перечисление каких-либо средств на счет фирмы ООО «<данные изъяты> не составлялось, фирма ООО «<данные изъяты>» ему не знакома, о её существовании он ничего не знает, он действительно являлся директором фирмы <данные изъяты> до конца 2008 года, т.е. в период инкриминируемых осужденной деяний. Сведений о существовании фирмы ООО «<данные изъяты>» не имеет. Свидетель ФИО9 показала, что до ДД.ММ.ГГГГ охрана очистных сооружений, где она работала в должности <данные изъяты> - не осуществлялась. Данные обстоятельства подтвердили в судебном заседании свидетели ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 и другие - работники очистных сооружений предприятия «<данные изъяты> подтвердивших, что охрана данного объекта стала осуществляться с октября 2008 года. Показания данных свидетелей согласуются между собой и сочетаются с иными доказательствами, в частности с материалами дела, подтверждающими наличие договора на оказание охранных услуг от ДД.ММ.ГГГГ между ГОНО ГОПХ «<данные изъяты> и ЧОП « <данные изъяты> Суд в приговоре дал данным доказательствам оценку, признав их достоверными, свидетельствующими об отсутствии осуществления охраны очистных сооружений в период инкриминируемых осужденной деяний. Вместе с тем за этот период времени, как установлено судом и чего не отрицает сама осужденная, ею были подписаны договор № на оказание указанных выше услуг с охранным предприятием <данные изъяты> подпись со стороны которого выполнена неизвестным лицом, кроме того ею были подписаны акты на выполнение работ по данному приговору и, соответственно платежные поручения на оплату не произведенной работы. Доводы кассационной жалобы о том, что Калмыкова не могла знать о фактическом исполнении или неисполнении договорных обязательств, но обязана была произвести оплату по договору судом тщательно проверены и опровергнуты приведенными в приговоре доказательствами. Не установлено судом и законных оснований для перечисления денежных средств на счет ООО « <данные изъяты> что было сделано осужденной по информационному письму, подписанному неустановленным следствием лицом от имени ФИО8, который как было известно осужденной, в ООО ЧОП <данные изъяты> уже не работал. Отрицание осужденной данного факта оценено судом и обоснованно признано несостоятельным, при этом суд свой вывод мотивировал в приговоре. Оснований не согласиться с выводом суда у судебной коллегии не имеется. Наличие у осужденной умысла на совершение указанного выше преступления свидетельствует и то обстоятельство, что она от имени ГОНО ГОПХ <данные изъяты>», параллельно с заключением договора № от ДД.ММ.ГГГГ заключила договор аренды № от ДД.ММ.ГГГГ, при этом арендатором являлся ООО «<данные изъяты> в лице генерального директора ФИО26 в обязанности которого входила обеспечение сохранности переданного имущества в том числе и очистных сооружений, путем охраны последних. Данным обстоятельствам суд, вопреки доводам кассационного представления дал оценку, установив, что Калмыкова, посредством договора № заключенного с неустановленным следствием лицом, а также на основании информационного письма, не являющимся приложением к договору, подписала акты приемки работ, которые фактически не выполнялись и перечислила денежные средства на счет ООО «<данные изъяты> в договорных отношениях с которой не состояла, использовав таким образом свои полномочия вопреки интересам ГОНО ГОПХ «<данные изъяты> в целях извлечения выгоды для иных лиц, чем уменьшила конкурсную массу на сумму <данные изъяты>., что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации. Доводы кассационных жалоб о том, что указанная сумма не является существенным вредом для предприятия, судом признаны несостоятельными, поскольку изъятие из оборота предприятия данной суммы существенно повлияло на погашение долгов перед кредиторами по денежным обязательствам предприятия. Оценил суд в полной мере и показания свидетелей Попова, Самойлюк, Тена о том, что они производили охрану данного объекта и отверг их, поскольку они противоречивы, не согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу. Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что сумма <данные изъяты>. включена в объем обвинения Калмыковой необоснованно опровергаются материалами дела, исследованными судом, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ данная сумма была перечислена на р\с ООО «<данные изъяты> в счет обязательств по договору № от ДД.ММ.ГГГГ ( л.д.137 т.1). Доводы кассационного представления и кассационной жалобы об отсутствии в действиях осужденной состава преступления подтверждения не нашли. Оценив все доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденной в содеянном, дал её действиям правильную юридическую оценку. Возмещение причиненного действиями осужденной ущерба предприятию, конкурсным управляющим которого она являлась на основании решения Арбитражного суда Хабаровского края от 19.12.2007 года, судом определено в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 года № 127 –ФЗ». Судом при назначении наказания, вопреки доводам кассационных жалоб, в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства. Вывод суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы основан на материалах дела, мотивирован в приговоре и признается судебной коллегией правильным. Вместе с тем суд, определяя меру наказания не учел изменения, внесенные в уголовный кодекс РФ федеральным законом от 7 марта 2011 года №26-ФЗ, исключившим нижний предел наказания в виде исправительных работ по ст. 201 ч.1 УК РФ. В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению, действия осужденной подлежат переквалификации на ст. 201 ч.1 УК РФ в редакции федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года со снижением назначенного судом наказания. Приговор в этой части подлежит изменению. Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 3 августа 2011 года в отношении Калмыковой М.Г. изменить: переквалифицировать её действия со ст. 201 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца. Считать Калмыкову осужденной по ст. 201 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26 ФЗ ) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью - профессиональной деятельностью арбитражного управляющего сроком на 3 года. В силу ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком в 3 года. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя считать частично удовлетворенным. Председательствующий: Е.А. Сорокина Судьи: В.И.Баннова В.В.Брусиловская <данные изъяты> <данные изъяты>