В суде первой инстанции слушал дело судья Рюмин В.В.

Дело № 22-4114/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Г.Хабаровск 04 октября 2011г

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.

рассмотрела в судебном заседании от 04 октября 2011г. кассационные жалобы осужденного Овчинникова А.В., адвоката Верещагина Г.В., кассационное представление гособвинителя Барабановой С.В.на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 27 июля 2011г., которым

Овчинников А. В., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ст.159 ч.4 УК РФ в редакции Федерального Закона РФ от 07.03.2011г. № 26-ФЗ к шести годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с Овчинникова А. В. в пользу ФИО3 <данные изъяты>; ФИО4 – <данные изъяты>; ФИО5 – <данные изъяты>; ФИО6 – <данные изъяты>; ФИО7 – <данные изъяты>; ФИО8 – <данные изъяты>.

Гражданский иск ФИО7 в части взыскания компенсации морального вреда оставлен без удовлетворения. Признано за ФИО7 право на обращение в порядке гражданского судопроизводства с требованиями о возложении на ООО <данные изъяты> обязанности в предоставлении квартиры в натуре.

Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Овчинникова А.В., адвоката Верещигина Г.В., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, потерпевших ФИО16, ФИО10, ФИО11, ФИО7, полагавших приговор оставить без изменения, мнение прокурора Ким Д.О., частично поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Овчинников А.В. признан виновным в том, что, являясь учредителем и генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «<данные изъяты> (далее – ООО <данные изъяты> в период с 10.10.2006г. по 24.09.2009г., находясь по адресу: <адрес>, умышленно, путем обмана, с использованием служебного положения, похитил чужое имущество – денежные средства, принадлежащие гражданам, всего на сумму <данные изъяты>, то есть в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Свою вину в совершении преступления Овчинников А.В. не признал.

В кассационных жалобах Овчинников А.В. указывает, что с приговором не согласен, просит его отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, так как доказательств того, что он намеревался обратить средства потерпевших в свою личную собственность, нет. В примечании к ст.158 УК РФ не содержится такого признака хищения, как обращение имущества в пользу юридического лица или израсходование их на нужды юридического лица.

Полагает, что его действия по отношению к потерпевшим носят гражданско-правовой характер, не выходят за рамки Гражданского кодекса. Невыполнение условий договоров с ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО22, ФИО13, ФИО4, ФИО3, ФИО14, ФИО7, ФИО5, ФИО8, ФИО15, ФИО16 обусловлено не корыстной целью, а ненаступлением условий, обусловленных № от 30.05.2005., предпринимательским риском.

Перед тем, как заключить договоры с потерпевшими, он не вводил никого в заблуждение, документы не скрывал. Кроме того, потерпевшая ФИО16 при заключении договора не присутствовала, присутствовала ее мать – ФИО42. При таких обстоятельствах, показания ФИО16 не могут быть положены в основу приговора.

Показания потерпевших ФИО12 написаны, как под копирку, из этого следует вывод, что показания изложены следователем.

Показания потерпевших по делу не подтверждают его вину в совершении преступления.

Свидетелей, подтверждающих, что им в отношении потерпевших совершены какие-либо противоправные действия, нет.

Суд, постановляя приговор, не дал оценки тому, что требования <данные изъяты> в лице ФИО17 были признаны незаконными решением арбитражного суда Хабаровского края от 14 октября 2009г., рассматривавшего дело по иску ООО <данные изъяты> к <данные изъяты> и ООО «<данные изъяты>» о признании недействительным договора о продажи квартир, являющихся предметом договора 1/1 от 30.05.2006г.

Дополнительное соглашение о новых сроках оплаты 60% оставшейся суммы договора по объективным причинам исполнить не удалось. Судом эти причины исследованы не были.

Суд не дал оценки тому факту, что <данные изъяты> так и не закончило строительство вышеуказанных квартир, несмотря на то, что потерпевшие оплатили оставшиеся 60% от полной стоимости приобретаемых квартир.

Полагает, что потерпевшие заключили с ООО <данные изъяты> договоры добровольно, после предварительного изучения всех необходимых документов, в ряде случаев прибегали к помощи специалистов, что позволяло им правильно оценивать существо сделки, оценивать риски и другие обстоятельства.

В приговоре не указано, в какой мере перечисленные в нем документы, подтверждают факт совершенного обмана потерпевших.

Поскольку органом предварительного следствия он не привлечен к уголовной ответственности по фактам, связанным с заключением ООО <данные изъяты> договоров переуступки права требования с ФИО26, ФИО18, ФИО19 и ФИО20, указание в приговоре, что его вина подтверждается договорами переуступки права требования с этими гражданами, является незаконным.

ООО <данные изъяты> при совершении данной сделки никаким образом прав и законных интересов <данные изъяты> не нарушило, до окончательного расчета с <данные изъяты>, поскольку не прекратило договорных отношений с данной организацией в части окончательного расчета.

Договором 1/1 от 30.05.2006г. не предусматривалась оплата ни всех 17 квартир, ни какждой квартиры в отдельности до окончания срока строительства дома. Этим же договором не устанавливались и источники, из которых ООО <данные изъяты> должно будет брать денежные средства на погашение оставшейся суммы, тем более, не предусматривалось погашение долга по мере поступления денежных средств от продажи этих квартир ООО <данные изъяты>

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, так как в описательно-мотивировочной части приговора допущено противоречие относительно размера причиненного ущерба потерпевшим. Таким образом, судом неверно квалифицированы действия осужденного и нарушено его право на защиту.

В соответствии с обстоятельствами дела, установленными судом в судебном заседании, ФИО3 причинен ущерб в размере <данные изъяты>, ФИО6 – в размере <данные изъяты>. Суд, принимая решение о взыскании сумм в пользу потерпевших ФИО3 в размере <данные изъяты>, ФИО6 в размере <данные изъяты> не мотивировал решение об увеличении суммы гражданского иска.

В кассационной жалобе адвокат Верещагин Г.В. в пользу Овчинникова А.В. указывает, что с приговором не согласен, просит его отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Овчинников А.В. пояснял, что в 2005г. его предприятие ООО <данные изъяты> занялось инвестиционной деятельностью – инвестициями в строительство проекта «<данные изъяты>». На начальной стадии инвестиционная деятельность является убыточной.

Убедившись, что дом не будет сдан в эксплуатацию в установленные договором сроки, Овчинников А.В. принял решение о продаже 17 квартир для приобретения готовых квартир под расселение, так как со стороны администрации г.Хабаровска, Хабаровского края было давление на ООО «<данные изъяты>» с целью скорейшего расселения жильцов из подлежащих сносу бараков.

Денежные средства, полученные от потерпевших за проданные квартиры по <адрес>, были использованы сразу же на приобретение квартир, в которые переселены жильцы бараков.

Наличие длительного периода между приобретением квартир и их последующей продажей свидетельствует только об отсутствии умысла на совершение преступления.

В результате финансового кризиса 2008г. инвесторы, которые участвовали в инвестировании проекта «<данные изъяты>», отозвали свои денежные средства и Овчинникову А.В. пришлось подыскивать новых инвесторов. В результате этого Овчинников А.В. не смог своевременно вернуть денежные средства гражданам.

В 2011г. Овчинниковым А.В. началась решаться проблема по привлечению финансовых средств в инвестиционный проект «<данные изъяты>». В результате этого 24 мая 2011г. были возвращены денежные средства гражданам ФИО22, ФИО23, ФИО16, ФИО10, ФИО11, ФИО15, ФИО13 26 июля 2011г. были возвращены в полном объеме денежные средства ФИО4, ФИО3, ФИО7, ФИО8, ФИО6 Не были возвращены денежные средства только ФИО5 в связи с его выездом на работу за пределы Хабаровского края.

По договору с <данные изъяты> было приобретено 17 квартир, потерпевшими по делу признаны 12 граждан. 5 квартир из оставшихся были реализованы аналогичным образом. Однако, по ним орган следствия не усмотрел состав преступления.

В связи с чем с Овчинникова А.В. в пользу потерпевших ФИО3, ФИО6 взысканы суммы большие, чем указано в обвинительном заключении, в приговоре не указано.

Назначенное наказание является чрезмерно суровым, так как судом не учтено полное возмещение ущерба потерпевшим. Назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Верещагина Г.В. потерпевшие ФИО16, ФИО23 указывают, что приговор является законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями потерпевшей ФИО16, из которых следует, что по ее просьбе ее мать ФИО28 заключила договор с <данные изъяты> о переуступке прав требования на квартиру по <адрес> со сроком исполнения обязательства в октябре 2007г. В данном договоре указывалось о том, что <данные изъяты> полностью рассчиталось за квартиру и никаких обременений нет. В июле 2009г. Ей стало известно, что квартира продана ООО «<данные изъяты>», в связи с чем ею было подано заявление в правоохранительные ораны. Овчинникову предлагалось погасить задолженность 60% и он обещал погасить до 24-28 октября 2007г. Свои обязательства он не выполнил. Поскольку денежных поступлений на счет <данные изъяты> не было, претендующая на ее квартиру компания предоставила в <данные изъяты> претензионное письмо об отчуждении квартиры №, в связи с чем она была вынуждена погасить задолженность;

показаниями потерпевшего ФИО22, согласно которым 27.06.2007г. он с женой в кабинете у Овчинникова А.В. подписали договор об уступке права требования по договору долевого инвестирования жилья 1/1 от 30.05.2006г. При заключении договора Овчинников ввел их в заблуждение относительно того, что имеет право на переуступку квартиры в строящемся доме. Единственный документ, который он им показал был договор №. В графе «особые условия» было сказано, что на момент подписания договора ООО <данные изъяты> внесло денежные средства за переуступаемую квартиру в полном объеме. Однако, фактически сумма составляла 40% от необходимой.. Договор № Овчинников им не предоставил, а только продемонстрировал его наличие. Овчинников их убедил в том, что они покупают квартиру без обременений. Овчинников А.В. сказал, что весь пакет документов отдаст после оплаты. Когда они поняли, что их обманули, стали требовать доплатить 60% либо вернуть деньги. Однако, Овчинников свои обязательства не выполнил. Они были вынуждены доплатить оставшуюся сумму, так как могли потерять квартиру;

показаниями потерпевшей ФИО23, согласно которым они, будучи уверенными, что квартира переходит в их собственность, заключили договор № и заплатили полную стоимость квартиры. Через некоторое время стало известно, что квартиры продаются во второй раз, в <данные изъяты> показали письмо о том, что квартиры нельзя переуступать;

показаниями потерпевшей ФИО7, согласно которым она заключила договор с ООО «<данные изъяты>» на покупку квартиры, согласно п.3.1 договора, на момент его заключения ООО «<данные изъяты>» полностью внесло инвестиционный взнос <данные изъяты> на сумму стоимости покупаемой квартиры. 08.10.2010г. она получила письмо от <данные изъяты>, в котором сообщалось, что за квартиру ООО «<данные изъяты>» перечислило только 40% от стоимости квартиры и предлагалось оплатить еще 60%;

показаниями потерпевшего ФИО11, согласно которым зключил договор № с «<данные изъяты>» в лице Овчинникова А.В. Овчинников А.В. пояснил, что он получит все документы, когда оплатит всю стоимость квартиры. Дом не сдавался, он пытался вернуть свои деньги, но Овчинников их не вернул;

показаниями потерпевшей ФИО24, согласно которым подписали с Овчинниковым АВ. Договор об уступке права требования. Она оплатила стоимость квартиры. Весь пакет документов был получен 13.03.2007г. в 2009г. Стало известно, что квартиры была передана в собственность ООО «<данные изъяты>». Так как строительной организации нужно было перечислить еще 60% стоимости квартиры, они перевели деньги сами;

показаниями потерпевшей ФИО13, согласно которым ею был заключен договор о переуступке права с риэлторской компанией. Чтобы не потерять право на квартиру, 31.05.2010г. она подписала соглашение с «<данные изъяты>» о переводе долга;

показаниями потерпевшей ФИО8, согласно которым по объявлению узнала о продаже квартиры по <адрес>. Овчинников А.В. уверял, что дом будет сдан в декабре. Заключили договор о переуступке права требования. Чтобы не потерять право на квартиру в дальнейшем вынуждена была внести еще часть стоимость квартиры;

показаниями потерпевшего ФИО4, согласно которым Овчинников А.В. предоставил ему для подписания договор №, согласно которому ООО «<данные изъяты>» полностью выполнило свои обязательства по договору № от 30.05.2006г., с которым Овчинников А.В. не давал возможности ознакомиться. Убежденный в законности сделки, он подписал договор. В дальнейшем, при получении всего пакета документов, он понял, что Овчинников А.В. его обманул, так как не имел права осуществлять переуступку права требования до полной уплаты стоимости квартир по договору №. Оставшуюся часть денежных средств Овчинников А.В. в счет оплаты по договору не перечислил;

показаниями потерпевшего ФИО6, согласно которым при заключении договора с ООО «<данные изъяты>», Овчинников А.В. заверил его, что дом будет сдан через месяц, два и что квартира находится во владении ООО «<данные изъяты>» и он имеет полное право переуступить ему право требования квартиры. ДД.ММ.ГГГГ от сотрудников милиции узнал о том, что Овчинников заплатил только 40% стоимости квартиры;

показаниями потерпевшей ФИО3, согласно которым Овчинников А.В. перед подписанием договора, не хотел предоставлять ей весь пакет документов, но после ее настойчивых требований предоставил, она поняла, что оплата квартиры произведена только на 40%. Овчинников А.В. пояснил, что 60% оплатит после окончания строительства. Скрыл от нее, что строительство продвигается медленно, заверил, что у него есть деньги на оплату 60%. Она заключила договор, а в июле 2009г. Ей стало известно, что квартира продана третьим лицам. Свои обязательства по оплате оставшейся суммы Овчинников А.В. не выполнил;

показаниями потерпевшей ФИО15, согласно которым при заключении договора с Овчинниковым А.В., последний не предоставил весь пакет документов, сказал, что предоставит позже. Позже выяснилось, что Овчинников А.В. не погасил долг и квартира считается оплаченной только на 40%. Чтобы не потерять квартиру, она была вынуждена внести на счет СУ ДВО оставшуюся сумму;

показаниями потерпевшего ФИО5, согласно которым при заключении договора с ООО «<данные изъяты>», он ознакомился с условиями договора, где значилось, что ООО «<данные изъяты>» полностью выполнило свои обязательства в части оплаты по договору № от 30.05.2006г. и имеет право осуществлять переуступку права требования. Овчинников А.В. сказал, что остальные документы отдаст после оплаты. После, в ходе изучения документов, он понял, что Овчинников А.В. его обманул, так как не имел права осуществлять переуступку права требования до полной оплаты по договору №;

показаниями свидетеля ФИО25, согласно которым было принято решение осуществить финансирование строительства жилого дома по <адрес>. Строительство должно было осуществлять ООО <данные изъяты> С целью защиты инвестиций было принято решение о предоставлении денежных средств для строительства объекта. На счет ООО <данные изъяты>» было перечислено <данные изъяты>. Так как строительство не начиналось, она проверила финансово-хозяйственную деятельность предприятия. В ходе проверки выяснилось, что предприятие ничего не производит, ничего не строит и не собирается строить. Поступивших денежных средств нет на счетах и в кассе предприятия. Деятельность предприятия была убыточной за весь исследуемый период. Порядка <данные изъяты> были потрачены неизвестно на что. Овчинников А.В. даже не смог придумать, куда их потратил. Она потребовала от него написать объяснение;

показаниями свидетеля ФИО26, согласно которым ему Овчинников А.В. при подписании договора говорил, что оплатил только 40% стоимости квартиры, а оставшуюся сумму внесет после окончания строительства. Овчинников А.В. заверил его, что в ближайшие несколько месяцев внесет оставшуюся сумму. В 2007г., когда перестал верить Овчинникову А.В., решил переуступить свои права третьим лицам;

показаниями свидетеля ФИО27, согласно которым <данные изъяты> заключило договор с ООО «<данные изъяты>» на строительство жилья. Когда стало известно, что ООО «<данные изъяты>» стало перепродавать квартиры третьим лицам, ими было вынесено предупреждение ООО ТПК «<данные изъяты>», так как данные квартиры не были оплачены, поэтому никаких прав на передачу третьим лицам ООО <данные изъяты>» не имело. Подписанные дополнительные соглашения Овчинниковым А.В. выполнены не были. Для того, чтобы права физических лиц не были нарушены, были заключены дополнительные соглашения, в которых каждое физическое лицо заплатило за себя оставшуюся сумму за квартиру;

показаниями свидетеля Кен Н.Ю., согласно которым судебными приставами был установлен график погашения задолженности ООО <данные изъяты>». Однако, ООО ничего не перечисляло. Директор вызывался на беседы, говорил, что должны поступить деньги. В апреле 2010г. ООО <данные изъяты>» перечислило на счет отдела <данные изъяты>, больше поступлений не было;

показаниями свидетеля ФИО28, согласно которым договор переуступки прав требования у нее сомнений не вызвал и она перечислила деньги за квартиру ООО <данные изъяты>». Полный пакет документов получили через два месяца. От СУ ДВО ей с дочерью стало известно, что их квартиры собираются продать. Выяснилось, что <данные изъяты> неоднократно извещало Овчинникова А.В. о том, что если не будет погашена задолженность, квартиры будут проданы. Овчинников А.В. убеждал, что погасит задолженность;

показаниями свидетеля ФИО17, согласно которым 30.05.2006г. между <данные изъяты> и ООО <данные изъяты>» был заключен договор долевого участия №, согласно которому ООО <данные изъяты>» обязалось профинансировать строительство объекта в размере <данные изъяты>, из которых <данные изъяты> необходимо внести немедленно после подписания договора, а остальные <данные изъяты> – после окончания строительства. До проведения полной оплаты по договору, Овчинников А.В. осуществил переуступку права требования физическим лицам, в результате чего получил в качестве оплаты денежные средства за квартиры в полном объеме и имел реальную возможность исполнить обязательства перед <данные изъяты> в полном объеме, однако, этого не сделал. По этому поводу Овчинникову А.В. неоднократно направлялись письма, но Овчинников А.В. не погашал задолженность. Овчинников А.В. никогда не привязывал необходимость оплаты оставшейся суммы к сдаче дома. Он пошел навстречу обманутым дольщикам и подписал с Овчинниковым А.В. новое соглашение, в рамках которого Овчинникову А.В. была дана отсрочка до 01.10.2010г. Сам Овчинников А.В. никакого отношения к этому соглашению не имеет. Это заслуга дольщиков;

показаниями свидетеля ФИО29, согласно которым ООО <данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» должен был передать в собственность паровоз марки <данные изъяты>. Но паровоза у ООО <данные изъяты>» не было, не было также и денег на счетах. Овчинников А.В. предложил рассчитаться квартирами в строящемся доме. В ходе изучения договора оказалось, что фактически Овчинников А.В. собственником квартир не является и право требования заключать не мог. Слова Овчинникова А.В. противоречили договору и поэтому было принято решение отказать Овчинникову А.В.;

показаниями свидетеля ФИО30, согласно которым ООО <данные изъяты>» переуступило свое право требования физическим лицам, получив от них полную стоимость квартир. При этом свои обязательства в части полной оплаты по договору № ООО <данные изъяты>» не выполнило. При этом Овчинников А.В. никогда не привязывал необходимость оплатить оставшуюся сумму со сдачей дома;

показаниями свидетеля ФИО31, согласно которым при подписании договора сотрудники ООО <данные изъяты>» заверили ее, что переуступаемая квартира находится в фактическом владении ООО <данные изъяты>», тем самым ввели ее в заблуждение относительно законности сделки;

показаниями свидетеля ФИО32, согласно которым с ООО <данные изъяты>» был заключен договор займа на сумму <данные изъяты> на строительство объекта. В ходе проверки предприятия установлено, что оно является «пустышкой» и никакой реальной коммерческой деятельности не ведет;

копией устава ООО <данные изъяты>» (л.д.133-144, т.1);

письмом ВРИО начальника <данные изъяты> ФИО17 от 13.10.2008г., адресованным директору ООО <данные изъяты>» Овчинникову А.В. (т.3, л.д.228), согласно которому предусмотрено право последующей переуступки только с момента полной оплаты суммы, указанной в п.2.1 договора. Поскольку «<данные изъяты>» заключило договор переуступки прав требования с третьими лицами, следовательно, поступившие от ООО <данные изъяты>» денежные средства в сумме <данные изъяты> засчитываются в счет полной оплаты квартир. По нескольким квартирам условия договора не выполнены, в связи с чем ООО <данные изъяты>» необходимо оплатить указанные квартиры в 10-ти дневный срок. В случае отсутствия оплаты в указанный период к долевому инвестированию оставшихся квартир будут привлечены другие инвесторы;

письмом ВРИО начальника <данные изъяты> ФИО17 от 25.11<данные изъяты>2008г., адресованным Овчинникову А.В., согласно которому ООО <данные изъяты>» предлагалось уведомить граждан о том, что они не имеют право требования квартир по окончании строительства в связи с невыполнением ООО <данные изъяты>» своих обязательств (л.д.230, т.3);

письмом ВРИО начальника <данные изъяты> ФИО17 от 05.11.2008г., из которого следует, что директору ООО <данные изъяты>» в срок до 23.10.2008г. предлагалось оплатить оставшуюся сумму по договору долевого инвестирования № от 30.05.2006г. В связи с отсутствием оплаты несколько квартир переданы другим долевым инвесторам (л.д.232, т.3);

письмом ВРИО начальника <данные изъяты> ФИО17, из которого следует, что в связи с многочисленными обращениями физических лиц <данные изъяты> повторно сообщает, что право последующей переуступки наступает с момента полной оплаты суммы, указанной в п.2.1 договора. Денежные средства в размере <данные изъяты> засчитаны в счет полной оплаты семи квартир, по другим квартирам условия договора № не выполнены, в связи с чем право требования на них не возникло (л.д.233, т.3);

письмом начальника <данные изъяты> ФИО33, из которого следует, что в срок, указанный в договоре № строительство дома по <адрес> не будет окончено. Кроме того, указано на то, что согласно п.3.1 право последующей переуступки наступает с момента полной оплаты суммы, указанной в п.2.1. (л.д.234, т.3);

договором № от 30 мая 2006г. (л.д.224-227, т.3), согласно которому ООО <данные изъяты>» получало право последующей переуступки прав на квартиры третьим лицам только после полной и своевременной оплаты суммы, указанной в п.2.1 договора, то есть <данные изъяты>;

договорами переуступки прав требования по договору долевого инвестирования, согласно которым в п.3.1 договора указано, что на момент заключения договора инвестиционный взнос на сумму стоимости квартиры внесен долевым инвестором в полном размере. В договоре не содержится сведений, указывающих на то, что ООО <данные изъяты>» обязано оплатить еще какие-либо денежные средства в адрес <данные изъяты> (л.д.168-170, 174-176, 177-179, 180-183, 184-186,187-189, 190-192, 193-195, 196-198, 199-201, 202-204, 205-207, 208-210, 211-213, 214-216, 218-220, 221-223, т.3);

кассовыми документами за период с 10.01.2005г. по 28.12.2006г., отражающими движение денежных средств ООО <данные изъяты>», кассовой книгой ООО <данные изъяты>» за 2008г., кассовой книгой ООО <данные изъяты>» за 2009г., кассовой книгой, содержащей приходные и расходные ордера за 2 полугодие 2006г., кассовой книгой ООО <данные изъяты>» за 2007г. (л.д.101-115, т.3);

объяснением Овчинникова А.В. на имя ФИО34 от 03.02.2010г. (л.д.231, т.5), согласно которому Овчинников А.В. сообщает, что часть денежных средств, полученных на проект «Чистые пруды» была израсходована не по целевому назначению. Денежные средства были перечислены на третью фирму для пополнения оборотных средств. От данной инвестиции он получает <данные изъяты> наличными (деньги не проходят по документам предприятия) и используются на содержание предприятия;

списком участников долевого инвестирования (л.д.14, т.8), согласно которому задолженность ООО <данные изъяты>» перед ОАО СУ ДВО предложено выплатить привлеченным ООО <данные изъяты>» участникам долевого инвестирования;

заключением эксперта № от 27.07.2010г. (л.д.37-63, т.6), согласно которому в период с 01.01.2006г. по 31.12.2009г. ООО <данные изъяты>», исходя из данных бухгалтерских балансов, было неплатежеспособным, не имело стабильного дохода и нуждалось в привлечении заемных средств на всем протяжении своего существования;

заключениями эксперта № и 143 от 06.08.2010г., от 05.08.2010г. (л.д.114-129, 149-159, т.6), согласно котором основной источник пополнения средств банковских счетов ООО <данные изъяты>» - заемные средства. Как видно из расходной части счета все иные пополнения, такие, как предоплата, оплата по поставкам товара и т.д., по прошествии какого-то времени возвращалась в связи с невозможностью поставить товар или выполнить возложенные на предприятие обязательства. Сами же заемные средства расходовались на текущие нужды предприятия и выдавались наличными в кассу предприятия. <данные изъяты>, снятые с банковского счета для пополнения кассы предприятия в кассу не поступили. Денежные средства выдавались Овчинникову А.В. в подотчет на хозяйственные нужды, из них часть потрачены на неизвестные цели.

Судом дана надлежащая оценка доводам осужденного о непричастности к совершению преступления и суд пришел к выводу, что эти доводы опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств.

Судом дана надлежащая оценка доводам защиты об отсутствии умысла у Овчинникова А.В. на хищение чужого имущества путем обмана. Суд пришел к выводу, что о наличии умысла на хищение чужого имущества путем обмана свидетельствует заведомое отсутствие у Овчинникова А.В. реальной финансовой возможности исполнить обязательства, а также то, что он получил чужое имущество, не намереваясь при этом исполнить обязательства, связанные с условиями передачи денежных средств, в результате чего потерпевшим причинен материальный ущерб.

Судом также дана оценка доводам защиты о том, что квартиры Овчинникову А.В. были нужны для осуществления расселения жильцов домов по <адрес>. Суд пришел к выводу, что эти доводы также не нашли своего подтверждения.

Выводы суда обоснованные, подтверждаются исследованными судом доказательствами.

Таким образом, оснований для удовлетворения доводов, изложенных в кассационных жалобах, не имеется.

То, каким образом, распорядилось лицо похищенными денежными средствами (например, израсходовало на текущие нужды предприятия), не влияет на квалификацию действий осужденного.

Доводы осужденного о том, что его действия носят гражданско-правовой характер, являются несостоятельными, поскольку в судебном заседании нашло подтверждение наличие у Овчинникова А.В. умысла на хищение денежных средств граждан путем обмана.

Доводы Овчинникова А.В. о ненаступлении условий для оплаты оставшихся 60%, обусловленных договором от 30.05.2006г., также являются несостоятельными, поскольку Овчинниковым А.В. были нарушены условия оплаты по указанному договору, а именно заключены договоры о переуступке права требования. В таком случае, оплата оставшейся суммы должна была поступить <данные изъяты> немедленно, о чем Овчинников А.В. был письменно уведомлен.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 14 октября 2009г. (л.д.123-128, т.2) договор от 24.10.2008г., заключенный между <данные изъяты> и общества с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» признан недействительным. Вопрос о законности действий Овчинникова при заключении договоров переуступки прав требования с гражданами не исследовался.

Таким образом, оснований для удовлетворения доводов, изложенных в кассационных жалобах, не имеется.

Квалификация действий осужденного по ст.159 ч.4 УК РФ верная.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор – считать технической ошибкой указание в описательно-мотивировочной части о том, что преступлением причинен ущерб в крупном, а не в особо крупном размере.

Указание в описательно-мотивировочной и в резолютивной части приговора о взыскании в пользу потерпевших ФИО3 <данные изъяты>, вместо <данные изъяты>, ФИО6 – <данные изъяты>, вместо <данные изъяты>, считать технической ошибкой.

Доводы, изложенные в кассационном представлении о неправильной квалификации действий осужденного и о нарушении его права на защиту, судебная коллегия находит необоснованными.

Поскольку Овчинников А.В. возместил потерпевшим ущерб в полном объеме, судебная коллегия считает признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – возмещение ущерба потерпевшим ФИО6, ФИО4, ФИО3, ФИО7, ФИО8 и снизить наказание.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 27 июля 2011г. в отношении Овчинникова А. В. изменить – считать технической ошибкой указание в описательно-мотивировочной части о том, что преступлением причинен ущерб в крупном, а не в особо крупном размере.

Указание в описательно-мотивировочной и в резолютивной частях о взыскании в пользу потерпевших ФИО3 <данные изъяты>, вместо <данные изъяты>, ФИО6 <данные изъяты>, вместо <данные изъяты>, считать технической ошибкой.

Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства возмещение ущерба потерпевшим ФИО6, ФИО4, ФИО3, ФИО7, ФИО8 и снизить наказание Овчинникову А.В. по ст.159 ч.4 УК РФ до пяти лет шести месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Овчинникова А.В. и адвоката Верещагина Г.В. – без удовлетворения. Кассационное представление считать частично удовлетворенным.

Председательствующий Н.Л.Кайдакова

Судьи: М.Н.Трубникова

В.Г.Акулов

<данные изъяты>

<данные изъяты>