В суде первой инстанции дело рассматривала судья Ольхова Н.В.

№ 22-4329

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Королевой И.Б.

судей Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.

при секретаре Ван Я.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 октября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Мишина М.С., кассационные жалобы адвоката Перфильевой Г.В. и осужденного Переварюха К.А. на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 20 июня 2011 года, которым

Переварюха К. А., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 19.09.2003 года приговором Солнечного районного суда Хабаровского края по ст.158 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с установлением испытательного срока на 2 года,

- 16.05.2006 года приговором Солнечного районного суда Хабаровского края по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору Солнечного районного суда Хабаровского края от 19.09.2003 года, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. 14.11.2008 года освобожден из мест лишения свободы по отбытию наказания,

осужден по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Переварюха К.А. и адвоката Перфильевой Г.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Переварюха К.А. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере – гашишного масла в количестве 0,52гр., совершенное путем хранения указанных наркотических средств с целью последующего незаконного сбыта над дверным косяком туалетной комнаты бильярдного клуба ООО «<данные изъяты>», расположенного по <адрес> с 20 часов 19.06.2010 года до момента производства сотрудниками милиции осмотра места происшествия – туалетной комнаты бильярдного клуба ООО «<данные изъяты>» с 20 часов 33 минут до 21 часа 05 минут 19.06.2010 года при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Переварюха К.А. вину в совершении преступления не признал.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, мотивируя тем, что Переварюха вину в совершении преступления не признал, но суд учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Осужденный отрицательно характеризуется по месту отбывания наказания, в его действиях имеется рецидив преступлений, но суд назначил ему минимальное наказание, предусмотренное санкцией ст.228.1 ч.2 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Перфильева Г.В. просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда, мотивируя тем, что судом не дана оценка показаниям Переварюха К.А., данным на предварительном следствии и в судебном заседании, не установлено иных доказательств, подтверждающих наличие у него умысла на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Показания свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9 не содержат доказательств того, что у Переварюха был умысел на незаконный сбыт наркотических средств. Из показаний свидетеля Тен А.Ю. следует, что он отдал деньги Переварюха, последний ушел в клуб, где пробыл долгое время, что подтверждает показания Переварюха о том, что продавать наркотики Тен А.Ю. он не собирался. У сотрудников милиции не имелось информации о незаконном сбыте Переварюха наркотических средств ранее. Таким образом, проводя оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», они провоцировали его на совершение преступления. Проверочная закупка не может считаться действительной, поскольку при её проведении не произошло обмена наркотических средств на деньги. Тот факт, что Переварюха не передал Тен наркотические средства, подтверждает отсутствие умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Из детализации телефонных переговоров не усматривается, что Переварюха договаривался с Тен о продаже наркотиков.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Перфильевой Г.В. прокурор просит оставить ее без удовлетворения.

В кассационной жалобе Переварюха К.А. просит приговор суда отменить, мотивируя тем, что его вина в совершении преступления не доказана, собранные по уголовному делу доказательства сфальсифицированы сотрудниками милиции, судом не приняты во внимание его показания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Переварюха К.А. в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (приготовления к незаконному сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), основанным на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании 05.05.2011 года подсудимый Переварюха К.А. виновным себя по предъявленному обвинению не признал, пояснил, что 19.06.2010 года созвонился с ФИО16 и попросил у него в долг <данные изъяты>. Они договорились встретиться вечером возле бильярдного клуба «<данные изъяты>», где ФИО16 занял ему <данные изъяты> и ушел. Он зашел в клуб, через некоторое время пошел в туалет, куда потом зашли сотрудники милиции. При этом с косяка над дверью упали на пол два полимерных свертка и один бумажный сверток, что в них находилось, не знает. Договоренности с ФИО16 о сбыте наркотических средств не было.

В судебном заседании 20.06.2011 года подсудимый Переварюха К.А. показал, что над дверным косяком в туалете он хранил в двух полимерных свертках гашишное масло для личного употребления. Свои показания, данные в ходе предварительного следствия, о том, что получил от ФИО16 <данные изъяты> за 2 грамма гашишного масла, не подтвердил.

Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст.276 ч.1 п.1 УПК РФ показаний Переварюха К.А., данных на предварительном следствии, следует, что 19.06.2010 года он с ФИО16 встречался вечером на крыльце бильярдного клуба ООО «<данные изъяты>» с целью выкурить гашишное масло, которое спрятал над дверным косяком в туалетной комнате. Выкурить хотел только тот наркотик, который находился в бумажном свертке, а остальное хотел продать (т.1 л.д.100-103).

При проверке показаний Переварюха К.А. на месте последний пояснял, что в вечернее время 19.06.2010 года зашел в помещение бильярдного клуба, где в туалете над дверью спрятал два полиэтиленовых пакетика и один бумажный пакетик, в которых находилось гашишное масло. После чего вышел на крыльцо клуба, встретился с ФИО16, так как хотел выкурить с ним наркотик в бумажном пакетике. Сбыть собирался наркотик в двух полиэтиленовых пакетиках (т.1 л.д.109-112).

Согласно оглашенным в судебном заседании показаниям Переварюха К.А., данным в период предварительного расследования при проведении очной ставки с ФИО16., он около 20 часов 19.06.2010 года пришел в бильярдный клуб ООО «<данные изъяты>», где в туалете над дверным косяком положил два пакетика с гашишным маслом и бумажный сверток с «химкой». Через полчаса встретился на крыльце клуба с ФИО16, который передал ему <данные изъяты> за гашишное масло. После чего он, Переварюха, пошел в кабинку туалета, чтобы забрать пакетики и сверток с наркотическим средствами. Гашишное масло в двух пакетиках собирался продать ФИО16, а «химку» в бумажном свертке употребить совместно. Когда выходил - увидел нескольких мужчин, от неожиданности разжал руку, в результате чего два пакетика с гашишным маслом и бумажный сверток с «химкой» упали на пол. Мужчины представились сотрудниками милиции, назвали понятых (т.1 л.д.113-116).

Коллегия не находит оснований ставить под сомнение достоверность показаний Переварюха К.А., данных на предварительном следствии, о желании сбыть Тен два пакетика с гашишным маслом за 1200руб., полученные от последнего, поскольку они согласуются с другими доказательствами, в частности с показаниями Тен А.Ю., даны в присутствии адвоката; перед началом допроса Переварюха разъяснялось, что он не обязан свидетельствовать против себя, и что его показания могут быть использованы в качестве доказательств. Замечания, дополнения к протоколам допросов, протоколу проверки показаний на месте после их окончания от Переварюха не поступали.

Факт приготовления Переварюха К.А. к незаконному сбыту наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО16., а также материалами дела: актом проведения досмотра и вручения денежных средств для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 19.06.2010 года (т.1 л.д.46); протоколом осмотра места происшествия от 19.06.2010 года (т.1 л.д.47-48); заключением эксперта № (т.1 л.д.141-143).

Так ФИО16 в судебном заседании подтвердил показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что ранее употреблял наркотик – «химку» путем курения. В конце мая 2010 года познакомился с Переварюха К. А. Переварюха, несколько раз покупал у него «химку». 19.06.2010 года принял участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств. Днем ему позвонил Переварюха и сказал, что у него есть наркотик. Около 18 часов он перезвонил Переварюха и сообщил, что ему нужно «пару шариков», то есть два грамма гашишного масла. Переварюха сказал подъехать к бильярдному клубу «<данные изъяты>». Он совместно с сотрудниками милиции и понятыми проехал к указанному клубу, на крыльце встретился с Переварюха, передал ему <данные изъяты>, выданные ему для покупки наркотика. Переварюха пообещал принести гашишное масло и пошел в помещение клуба. Он вернулся к машине, а сотрудники милиции пошли в клуб и задержали Переварюха. Деньги в сумме <данные изъяты> передал Переварюха за гашишное масло, в долг их ему не давал, о совместном употреблении наркотических средств с Переварюха не договаривался (т.1 л.д.81-83).

Из показаний свидетеля ФИО16 следует, что о покупке гашишного масла он договаривался с Переварюха в зашифрованной форме.

Как следует из показаний свидетеля ФИО5, данных на предварительном следствии и подтвержденных в судебном заседании, 19.06.2010 года он принимал участие в качестве понятого в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». В ходе данного мероприятия видел, как «закупщик» - ФИО16 на крыльце у бильярдного клуба «<данные изъяты>» встретился с Переварюха, что-то ему передал, тот ушел в клуб. При задержании Переварюха в туалетной комнате клуба тот сбросил на пол возле себя деньги, два маленьких полиэтиленовых и бумажный пакетики (т.1 л.д.59-61).

Об умысле Переварюха на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствует их количество, в несколько раз превышающее разовую дозу, размещение в удобной для сбыта упаковке, наличие предварительной договоренности с потребителем о продаже наркотических средств.

В соответствии со ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» ( в редакции от 28 декабря 2010г.) ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 19.06.2010 года у сотрудников милиции имелась оперативная информация о сбыте молодым человеком по имени Переварюха К. А. гашишного масла по цене <данные изъяты> за куб в районе магазина «<данные изъяты>» в <адрес> (т.1 л.д.44).

Из показаний свидетеля ФИО16 следует, что он несколько раз с конца мая 2010 года покупал у Переварюха «химку» (гашишное масло) (т.1 л.д.81-83).

Принимая во внимание, что Переварюха незаконным сбытом наркотических средств занимался до проведения в отношении него проверочной закупки, коллегия не усматривает в действиях сотрудников милиции провокации.

Доводы кассационной жалобы адвоката о вынужденном прерывании проверочной закупки и принятии решения о задержании Переварюха в связи с его продолжительным нахождением в помещении клуба, что указывает на отсутствие умысла на сбыт наркотических средств, материалами дела не подтверждаются.

Из показаний ФИО16, ФИО6, ФИО4, ФИО5следует, что разговор на крыльце клуба длился примерно 10минут, после чего Переварюха вошел в помещение клуба, а ФИО16 вернулся к машине. Через пять минут было принято решение о задержании Переварюха, так как выяснилось, что в помещении клуба имеется запасной выход и Переварюха мог передать наркотики ФИО16 через другое лицо, а сам скрыться.

При назначении Переварюха К.А. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Активное способствование раскрытию и расследованию преступления признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Отягчающим наказание обстоятельств признал рецидив преступлений.

Поскольку в ходе предварительного следствия Переварюха К.А. давал подробные показания о том, что гашишное масло он собирался сбыть ФИО16 суд правильно признал это в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям закона, в том числе о его справедливости, чрезмерно мягким не является.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 20 июня 2011 года в отношении Переварюха К. А. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Мишина М.С., кассационные жалобы адвоката Перфильевой Г.В. и осужденного Переварюха К.А. – без удовлетворения.

Председательствующий Королева И.Б.

Судьи Акулов В.Г. Трубникова М.Н.