В суде первой инстанции дело слушал судья Козлов И.А. Дело № 22-3139/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 16 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Редченко Е.В., судей Акулова В.Г. и Ермолаева А.А., при секретаре Баранцевой Е.О., рассмотрела в судебном заседании от 16 августа 2011 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края Сердалина Г.М., кассационной жалобе адвоката Красноперовой В.И., кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного Пекелис В.В. на приговор Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 25 мая 2011 года, которым Пекелис В.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец с<данные изъяты> ранее судимый: - 05.04.2010г. Ленинским районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края ( с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 10.08.2010г.) по ч.4 ст.150; п.п. «а,г» ч.2 ст.161; п. «г» ч.2 ст. 161; п. п.«б,в» ч.2 ст.158; п.«г» ч.2 ст.161; ч.2 ст.162; п.«г» ч.2 ст.161; п.«г» ч.2 ст.161, ст.30 ч.3 - п.«г» ч.2 ст.161, ст. 69 ч.3 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; осужден по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных за совершение настоящего преступления и преступлений, указанных в приговоре Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 5 апреля 2010 года, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок отбытия наказания срока содержания под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и времени содержания последнего под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ С Пекелис В.В. в пользу ФИО5 взыскано в счет возмещения материального ущерба - <данные изъяты> Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения адвоката Чуганенко А.Ф., поддержавшей доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, а так же мнение прокурора Широкова К.С., полагавшего приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 25.05.2011г. Пекелис В.В. признан виновным и осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> во дворе <адрес> в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Пекелис В.В. виновным себя в предъявленном обвинении не признал. В кассационном представлении заместитель прокурора г.Комсомольска-на-Амуре Сердалин Г.М., не оспаривая доказанности вины Пекелис В.В., считает, что приговор суда подлежит отмене ввиду существенного нарушения судом норм уголовно-процессуального и уголовного законодательства РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996г. №1. Обращает внимание, что в приговоре суд указал на отсутствие обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание Пекелис В.В. в соответствии со ст.ст.61 и 63 УК РФ, однако в судебном заседании по данному уголовному делу установлено, что Пекелис является <данные изъяты> в связи с чем, полагает, данное обстоятельство, должно быть признано в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора, суд, указывая на доказательства вины подсудимого, ссылается на показания потерпевшей ФИО5, несовершеннолетней потерпевшей ФИО9, свидетелей ФИО10, ФИО15, ФИО11 и другие письменные доказательства, а при анализе позиции подсудимого Пекелис суд в приговоре ссылается на показания свидетеля ФИО16 (<данные изъяты>, показания которой в перечне доказательств вины Пекелис не приведены, что является нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Красноперова В.И. обращает внимание, что основным доказательством вины Пекелис В.В. суд считает звонки произведенные с телефонного аппарата <данные изъяты> во время предполагаемого совершения Пекелис преступления. Однако мать потерпевшей ФИО9 и потерпевшая ФИО5 не имели в пользовании телефонного аппарата <данные изъяты> номер их телефонного аппарата похож на номер телефонного аппарата указанного в приговоре суда за исключением последней цифры номера телефонного аппарата <данные изъяты>. На л.д.30 имеется гарантийный талон № <данные изъяты> с датой продажи ДД.ММ.ГГГГ телефонного аппарата № ФИО5 В связи с тем, что в приговоре указан серийный номер телефонного аппарата № а у потерпевших ФИО5 матери и дочери имелся телефонный аппарат №, то возникают сомнения в достоверности доказательств, послуживших основанием для постановления обвинительного приговора. Считает, что все сомнения суд должен был истолковать в пользу подсудимого. Просит приговор суда отменить, прекратить уголовное преследование в отношении Пекелис В.В. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Пекелис В.В. считает выводы суда, изложенные в приговоре несоответствующими фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что в заявлении потерпевшая указывает точное время совершенного на нее нападения – <данные изъяты> часа ночи, в приговоре же указано другое время совершения нападения. Обращает внимание, что в приговоре указано, что сим карта с № принадлежит ему, а согласно справки с ОАО «Вымпел – Коммуникации» данная сим карта зарегистрирована на его мать – ФИО13 Кроме того, потерпевшая поясняла, что у нее украли сотовый телефон, цепочку и <данные изъяты> рублей, ни о какой сумке потерпевшая речь в заявлении не вела. Обращает внимание, что в приговоре указано, что преступление в отношении потерпевшей совершил парень, в заявлении же потерпевшая указывает, что в отношении нее совершил преступление мужчина. Считает, что суд не в полной мере рассмотрел обстоятельства, факты и доказательства, инкриминируемого ему преступления, не доказал его причастность к совершению преступления. Кроме этого Пекелис В.В указывает, что судья внес в протокол судебного заседании не в полном объеме то, что говорилось в зале суда, а внес то, что выгодно. Не было внесено сведений, которые трактовались в его пользу, на чем он настаивал. Потерпевшая в судебном заседании его не опознала, а заявила, что у мужчины, напавшего на нее был грубый голос. Кроме того, его фамилию писали не правильно, чем была нарушена ст.259 УПК РФ. Просит разобраться, приняв соответствующие меры по данному факту. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационной жалобе адвоката, кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденного, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда. Выводы суда о виновности осужденного в совершенном им преступлении, судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в установленнм законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. В подтверждение выводов суда о виновности осужденного Пекелис В.В. в им содеянном, суд правильно сослался в приговоре на: - показания потерпевшей ФИО5, данные ею в судебном заседании о том, что ДД.ММ.ГГГГ она приобрела сотовый телефон «<данные изъяты> в корпусе сиреневого цвета, который подарила дочери – ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ, около <данные изъяты> часов ночи вернувшись домой, ее дочь ФИО9 рассказала ей, что в районе <адрес> на нее напал парень, который ее сильно напугал, повалил на землю, зажал рот руками, сказал что-то угрожающее и вытащил из кармана брюк сотовый телефон «<данные изъяты> деньги в сумме <данные изъяты> рублей, сорвал с шеи цепочку, после чего убежал; - показания потерпевшей ФИО9, о том, что ДД.ММ.ГГГГ ее мама – ФИО5 подарила ей сотовый телефон «<данные изъяты> сиреневого цвета. ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> она возвращалась домой. Проходя мимо мастерской по ремонту обуви к ней подошел незнакомый парень, который хотел познакомиться, она отказалась и пошла дальше. Тогда он сзади обхватил ей рот своей ладонью и стал требовать, чтобы она отдала ему все, что у нее есть ценное, парень выражался нецензурной бранью. Второй рукой он ощупал карманы одежды, найдя телефон в кармане брюк и <данные изъяты> рублей он забрал их, повалил ее на землю, сорвал с шеи цепочку и убежал; - показания свидетеля ФИО15, данные ею в судебном заседании, о том, что с Пекелисом В.В. она знакома с ДД.ММ.ГГГГ, они совместно проживали до ДД.ММ.ГГГГ Пекелис нигде не работал, вечерами постоянно отлучался, приходил домой ночью. Она стала замечать, что у Пекеклис стали появляться деньги, телефоны, и у нее возникали предположения, что Пекелис совершает преступления. В ночь с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ Пекелис В.В. ушел из квартиры и вернулся очень поздно, принес сотовый телефон – слайдер, светлого цвета, который в последующем продал своей матери. ДД.ММ.ГГГГ она вместе с Пекелис В.В. поехали в гости к его маме в <адрес>. После задержания Пекелис В.В. звонил ей и ФИО14 и просил, чтобы они изменили свои показания, при этом угрожал. Так же к ней звонила и его мать, которая также просила изменить показания.; - показания свидетеля ФИО14 о том, что она и ФИО15 познакомились с Пекелис В.В. в начале <данные изъяты> на автовокзале <адрес> и обменялись телефонами. Приехав домой ФИО11 позвонила Пекелис по телефону и пригласил его в гости, он согласился и приехал, и с этого момента стал жить у нее. В тот момент Пекелис использовал сотовый телефон с номером - № - показаниями свидетеля ФИО11 о том, что ФИО15 является её дочерью. Она работает вахтовым методом. ДД.ММ.ГГГГ она как всегда вернулась с вахты домой в <адрес>. Дочь ФИО15 вместе с Пекелис В.В. встретили её и все вместе поехали домой, в <адрес> А на следующий день, то есть ДД.ММ.ГГГГ её дочь вместе с Пекелис В.В. поехали в <адрес> к его матери. После задержания Пекелис звонил ей и её дочери, угрожал, просил чтобы они изменили свои показания; а также на данные, содержащиеся в протоколе выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого у потерпевшей ФИО5 произведена выемка ксерокопии гарантийного талона № № на сотовый телефон «<данные изъяты> в протоколе осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого осмотрена ксерокопия гарантийного талона № № на сотовый телефон «<данные изъяты> изъятая у потерпевшей ФИО5; в постановлении о признании и приобщении к делу вещественных доказательств, согласно которого вещественным доказательством по уголовному делу признана и приобщена ксерокопия гарантийного талона № № на сотовый телефон «<данные изъяты>», изъятая у потерпевшей ФИО5, в справке оператора сотовой связи ОАО «Вымпел-Коммуникации» Комсомольского отделения Хабаровского филиала от ДД.ММ.ГГГГ исх. №, согласно которой сотовый телефон с № с <данные изъяты> использовался сим-картой №, зарегистрированной на имя Пекелиса В.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р.; в постановлении о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, согласно которого в качестве вещественного доказательства по уголовному делу признана и приобщена справка оператора сотовой связи «ОАО «Вымпел-Коммуникации» Комсомольского отделения Хабаровского филиала от ДД.ММ.ГГГГ исх. №; в протоколе выемки, согласно которого у ведущего специалиста по взаимодействию с правоохранительными органами Комсомольского отделения Хабаровского филиала ОАО «Вымпел-Коммуникации» ФИО16 была произведена выемка детализации входящих и исходящих звонков с абонентского номера № с указанием базовой станции в районе регистрации абонентского номера №; в протоколе осмотра документа, согласно которого был осмотрен документ - детализации входящих и исходящих звонков с абонентского номера №, с указанием базовой станции в районе регистрации абонентского номера №, согласно которого на стр.1 первого листа детализации в строках 9-14 указано, что в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ с сим-карты № которая была вставлена в телефонный аппарат № производились входящие и исходящие звонки и SMS - сообщения; место нахождения базовой станции: <адрес>. В строках 33-40 указано, что в период с <данные изъяты> <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ с сим-карты №, которая была вставлена в телефонный аппарат <данные изъяты> производились входящие и исходящие звонки и SMS - сообщения; место нахождения базовой станции: <адрес>; на странице № листа детализации в строках 24-56, указано, что в период с <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ по <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ с сим-карты №, которая была вставлена в телефонный аппарат № производились входящие и исходящие звонки и SMS - сообщения; место нахождения базовой станции: <адрес>; <адрес>; <адрес>; в детализации входящих и исходящих звонков с абонентского номера № с указанием базовой станции в районе регистрации абонентского номера №; в постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, согласно которого вещественным доказательством по уголовному делу признана и приобщена детализация входящих и исходящих звонков с абонентского номера № с указанием базовой станции в районе регистрации абонентского номера №. Доводы осужденного Пекелис В.В. и его защитника Красноперовой В.И. о непричастности Пекелис В.В. к инкриминируемом ему в вину деянии проверялись судом в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны несостоятельными, как опровергающиеся совокупностью собранных по делу доказательств. Судом в приговоре даны подробный анализ и оценка показаниям потерпевших ФИО5, ФИО9, показаниям свидетелей ФИО14, ФИО15 и ФИО11, данным ими в ходе судебного заседания, приведены мотивы по которым их показания признаны достоверными. Существенных противоречий в показаниях указанных потерпевших и свидетелей, которые повлияли бы на правильность выводов суда о виновности Пекелис В.В. в им содеянном, судом не установлено. Оснований не согласится с принятым судом первой инстанции решением у судебной коллегии не имеется. Так же судом в приговоре дан анализ и оценка показаниям подсудимого Пекелис В.В., данным им в судебном заседании, и судом обосновано его показания были признаны, как выбранный им способ защиты в целях избежания уголовной ответственности за им содеянное. Исследовав все доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Пекелис В.В. в инкриминируемом ему преступлении. Доводы кассационного представления о том, что суд необоснованно в приговоре ссылается на показания свидетеля ФИО16 (специалиста ОАО «Вымпел-Коммуникации» Комсомольского отделения, показания которой в перечне доказательства вины Пекелис не приведены, признаются судебной коллегией необоснованными, так как показания указанного свидетеля, данные им в ходе предварительного следствия, исследовались в ходе судебного заседания, протокол допроса свидетеля ФИО22 оглашался в судебном заседании, в связи с чем её пояснения обоснованно были приняты судом во внимание, как доказательства виновности Пекелис В.В. в инкриминируемом ему деянии. Доводам стороны защиты о различии в последней цифре ИМЕЙ похищенного сотового телефона судом в приговоре была дана надлежащая оценка, с которой соглашается и судебная коллегия. Судом достоверно установлено время совершения преступления, за которое осужден Пекелис В.В. – ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> минут, что подтверждается показаниями потерпевших, свидетелей, а так же исследованными в судебном заседании иными доказательствами, представленными стороной обвинения, в связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного в этой части являются несостоятельны. Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что в приговоре указано, что преступление в отношении потерпевшей совершил парень, а в заявлении потерпевшая указывает, что в отношении нее совершил преступление мужчина, не влияют на выводы суда о виновности Пекелис В.В. в инкриминируемом ему преступлении. Каких- либо данных свидетельствующих о том, что Пекелис В.В. инкриминируется в вину похищение им у потерпевшей сумки, материалы дела не содержат, в вину Пекелис В.В. похищение у потерпевшей сумки не вменяется, в связи с чем доводы кассационной жалобы осужденного в данной части признаются судебной коллегией неубедительными. Замечания, поданные осужденным Пекелис В.В. на протокол судебного заседания судом рассмотрены в установленном законом порядке. В части правильности указания фамилии Пекелис В.В. они были удовлетворены, а в остальной части отклонены с приведением мотивов принятого решения, в связи с чем доводы осужденного Пекелис В.В. о неправильном отражении в протоколе судебного заседания хода судебного заседания и пояснения участников процесса, признаются судебной коллегией несостоятельными. Вместе с тем приговор суда подлежит изменению. Так, из имеющейся в материалах уголовного дела справки серия <данные изъяты> № (л.д.157 т.1) усматривается, что в отношении Пекелис В.В. на момент совершения преступления была повторно установлена <данные изъяты>, что не было учтено судом при назначении осужденному наказания. Таким образом, судебная коллегия полагает необходимым признать в качестве смягчающего Пекелис В.В. наказание обстоятельства - наличие у него <данные изъяты>, в связи с чем снизить осужденному назначенное ему наказание. Кроме того, поскольку Федеральным законом РФ от 07 марта 2011г. №26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный Кодекс Российской Федерации», были внесены изменения в ст.69 ч.5 УК РФ. Так же, как видно из приговора, Пекелис В.В. осужден по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. Преступление им было совершено (с учетом вносимых изменений) 02 мая 2009г., и санкция статьи уголовного закона, действовавшего во время совершения инкриминируемого ему в вину деяния (ч.2 ст.161 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 №162-ФЗ) не предусматривала дополнительный вид наказания - как ограничение свободы. Ограничение свободы в качестве дополнительного наказания введено Федеральным законом от 27.12.2009 N377- ФЗ. Поэтому приговор в данной части подлежит изменению, из него надлежит исключить ссылку на неназначение осужденному дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Кроме этого, судом в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно было указано на то обстоятельство, что в период времени с <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ и с <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ сотовый телефон с <данные изъяты> использовался сим-картой № зарегистрированной на имя Пекелис В.В. ДД.ММ.ГГГГг.р., тогда как данная сим-карта, согласно данным справки оператора сотовой связи ОАО «Вымпел-Коммуникации» Комсомольского отделения Хабаровского филиала от ДД.ММ.ГГГГ исх.№ зарегистрирована на имя ФИО3, которая является мамой Пекелис В.В. При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда, поскольку они никаким образом не влияют на виновность Пекелис В.В. установленную приговором суда. Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 25 мая 2011 года в отношении Пекелис В.В. - изменить: Признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства Пекелис В.В. наличие у него инвалидности второй группы. Исключить из резолютивной части приговора при назначении осужденному Пекелис В.В. по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ наказания - указания о неприменении ограничения свободы. Переквалифицировать действия Пекелис В.В. со ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ ( в ред. ФЗ от 08.12.2003г. №162-ФЗ) на ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) по которой назначить ему наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 05.04.2010г., окончательно назначить Пекелис В.В. наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор суда в отношении Пекелис В.В. - оставить без изменения, кассационные жалобы и дополнения осужденного Пекелис В.В. и адвоката Красноперовой В.И. – оставить без удовлетворения, а кассационное представление заместителя прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края Сердалина Г.М. – считать удовлетворенным частично. Председательствующий: Редченко Е.В. Судьи: Ермолаев А.А. Акулов В.Г. <данные изъяты>