В суде первой инстанции дело слушала судья Соловьева З.П.

Дело № 22 – 3404/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 30.08.2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего: Глушака В. И.,

судей: Беляева Л. Ю., Яковлевой Н.В.,

при секретаре Баранцевой Е.О.,

рассмотрела в судебном заседании от 30 августа 2011 года кассационное представление государственного обвинителя по делу Москаленко Т.А. и кассационную жалобу осужденного Тен Д.С. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 05.07.2011 года, которым

Тен Д.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый:

-         18.04.2005 года Долинским городским судом Сахалинской области по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, 17.10.2008 г. освобожден по отбытию наказания;

-         21.02.2011 года Индустриальным районным судом г. Хабаровска по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

-         21.03.2011 года Центральным районным судом г. Хабаровска «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.2 ст. 159 УК РФ, п. «б, в» ч.2 ст. 158, 69 ч.2 УК РФ на 3 года лишения свободы;

-         23.03.2011 года мировым судьей судебного участка № 24 Центрального района г. Хабаровска по ст.158 ч 1 УК РФ на 1 год лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-         05.05.2011 года Центральным районным судом г. Хабаровска по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.2 ст. 158 УК РФ, п. «в» ч.2 ст. 158, 69 ч.2, 69 ч.5 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы,

осужденного по ст. 158 ч. 2 п.п. «в, г» УК РФ ( в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года) / два преступления / к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы за каждое.

В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Тен Д. С. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев без ограничения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 05.05.2011 года окончательно Тен Д. С. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав судьи Глушака В. И., пояснения осужденного Тен Д.С., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Фроловой Н.А. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тен осужден за тайное хищение сотового телефона марки «Samseng SGH – Е 740», принадлежащего ФИО1 находящегося в момент похищения в сумке у несовершеннолетнего ФИО3, с причинением потерпевшей значительного ущерба на сумму <данные изъяты> рублей. Указанное преступление совершено совершенно ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов на эскалаторе со второго на третий этаж в <адрес>.

Он же осужден за хищение сотового телефона марки «Nokia 5800», принадлежащего ФИО2, совершенное из одежды потерпевшей, с причинением ей значительного ущерба на сумму <данные изъяты> рублей. Данное преступление совершенно ДД.ММ.ГГГГ, около 14 часов 10 минут, в салоне автобуса № на <адрес>.

В кассационном представлении государственный обвинитель по делу просит приговор отменить, поскольку считает, что суд неправильно применил уголовный закон, нарушил требования уголовно - процессуального закона и назначил несправедливое наказание. Ссылаясь на наличие у Тен Д. С. заболеваний (сахарного диабета и гепатита «С»), указывает, что суд не учел их при назначении осужденному наказания и не принял данные обстоятельства в качестве смягчающих. Кроме того, при назначении наказания суд сослался на наличие не возмещенного ущерба, однако, данное обстоятельство уже заложено в основу квалификации действий Тен Д.С. и поэтому ссылку на него следует исключить из приговора.

В кассационной жалобе осужденный Тен, ссылаясь на свои заболевания, указывает, что они входят в перечень заболеваний, препятствующих содержанию его под стражей. Считает приговор чрезмерно суровым и несправедливым, просит назначить более мягкое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия считает приговора в отношении Тен Д.С. подлежащим изменению.

По ходатайству осужденного суд рассмотрел дело в порядке главы 40 УПК РФ, с соблюдением обязательных условий и судебной процедуры, предусмотренных уголовно-процессуальным законом для принятия решения и рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства, в связи с чем оснований для отмены решения суда в отношении Тен судебная коллегия не усматривает.

Как видно из приговора, суд, решая вопрос о мере наказания Тен, суд исходил из общественной опасности содеянного, личности виновного, смягчающих обстоятельств.

Вместе с тем, вопреки требованиям закона, суд при назначении Тен наказания учел не возмещение им ущерба и то, что, оставаясь на свободе, он может продолжить заниматься преступной деятельностью.

Между тем, перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренный ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и не содержит такого обстоятельства, как отсутствие мер к возмещению материального ущерба, а ссылка суда на то, что на свободе Тен может продолжить преступную деятельность, носит характер предположения, не подкрепленного конкретными данными.

Таким образом, при назначении Тен наказания судом были учтены обстоятельства, которые не должны учитываться при рассмотрении вопроса о наказании.

С учетом изложенного из описательно-мотивировочной части приговора при назначении осужденному наказания вышеуказанные обстоятельства подлежат исключению, о чем правомерно поставлен вопрос в кассационном представлении.

Объективных данных, подтверждающих утверждение Тен о его заболевании, не установлено, наказание осужденному назначено в соответствии с законом, соразмерное содеянному, с учетом данных о его личности, всех обстоятельств дела и, несмотря на вносимые в приговор изменения, судебная коллегия оснований для его снижения не находит, находя неубедительными доводы кассационного представления и жалобы осужденного в этой части.

Вопрос об освобождении от наказания в связи с болезнью на основании ст.81 УК РФ подлежит разрешению в порядке ст.175 п. 6 УИК РФ и не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции при разрешении вопросов о законности, обоснованности и справедливости приговора.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 05 июля 2011 года в отношении Тен Д.С. изменить:

исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание суда при назначении Тен наказания о невозмещении им ущерба и о том, что, оставаясь на свободе, он может продолжить заниматься преступной деятельностью.

В остальном этот же приговор в отношении Тен Д. С. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Кассационное представление государственного обвинителя по делу Москаленко Т.А. считать удовлетворенным частично.

Председательствующий В.И. Глушак

Судьи Л.Л. Беляев

Н.В. Яковлева

Верно: судья Хабаровского краевого суда Глушак В. И.