В суде апелляционной инстанции дело слушал судья Мельник С.Ю. Дело № 22-4723\2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 29.11.2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: Председательствующего: Соловьевой Е.И. судей: Глушака В.И., Ермолаева А.А. при секретаре : Баранцевой Е.О. рассмотрела в судебном заседании от 29 ноября 2011 года дело по кассационной жалобе осужденного Буилина А.В. на приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 23 сентября 2011 года, которым приговор мирового судьи судебного участка № 24 Центрального района г.Хабаровска от 05.07.2011 года в отношении: Буилина А. В., <данные изъяты>, ранее судимого: - 30.11.2006 года по ст.ст. 158 ч.1, 158 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы; - 20.12.2006 года по ст.ст.158 ч.3, 30 ч.3, 158 ч.3, 158 ч.3, 69 ч.5 УК РФ (с приговором от 30.11.2006 года) к 4 годам лишения свободы; - 22.12.2006 года по ст.ст. 119 ч.1, 119 ч.1, 69 ч.5 УК РФ (с присоединением наказания по приговору от 20.12.2006 года) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы. Освобожден по отбытию наказания 21.09.2009 года; - 27.12.2010 года по ст.158 ч.2 п. «В» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; осужденного по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ окончательно назначено наказание 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; изменен: Буилин А.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ и назначено наказание в виде 8 месяцев лишения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 27.12.2010 года, с учетом положений ФЗ-26 от 07.03.2011 года, окончательно назначено наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 23.09.2011 года, с зачетом в срок отбывания наказания срок отбытого наказания по приговору от 27.12.2010 года и срок содержания под стражей с 02.12.2010 года по 22.09.2011 года включительно. Заслушав доклад судьи Соловьевой Е.И., осужденного Буилина А.В., адвоката Савченко И.Н., поддержавших кассационную жалобу, а также мнение прокурора Фроловой Н.А., просившую апелляционный приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приговором мирового судьи судебного участка № 24 Центрального района г.Хабаровска от 05.07.2011 года Буилин А.В. осужден за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества на сумму <данные изъяты>, совершенную 24.11.2010 года в магазине «<данные изъяты>», расположенном по <адрес>, не доведенной до конца по независящим от него обстоятельствам. Приговор постановлен в особом порядке. Приговором Центрального районного суда г.Хабаровска от 23.09.2011 года приговор мирового судьи изменен: Буилин А.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ и назначено наказание в виде 8 месяцев лишения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 27.12.2010 года, с учетом положений ФЗ-26 от 07.03.2011 года, окончательно назначено наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 23.09.2011 года, с зачетом в срок отбывания наказания срок отбытого наказания по приговору от 27.12.2010 года и срок содержания под стражей с 02.12.2010 года по 22.09.2011 года включительно. В кассационной жалобе осужденный Буилин А.В., не согласился с приговором, просит его отменить, а дело направить на новое рассмотрение в общем порядке. Указывает, что на момент совершения преступления он находился на стационарном лечении в больнице с переломом челюсти и сотрясением мозга. Он не отрицает, что находился в магазине, был задержан в момент покупки ножа. Утверждает, что на тот момент с учетом его состояния здоровья он был невменяем. В ходе следственных действий им были даны иные показания. Следователем ему был «навязан» защитник, считает, что и дознаватель и адвокат ввели его в заблуждение. Считает, что в его действиях отсутствует рецидив преступлений и ст.68 УК РФ была применена при назначении наказания неправильно. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Суд апелляционной инстанции с соблюдением требований ст.ст. 365 - 367 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора мирового судьи в отношении Буилина А.В., принял правильное решение об изменении обвинительного приговора, как того требует закон. Выводы суда апелляционной инстанции основаны на требованиях уголовно - процессуального закона и мотивированы в приговоре, оснований для отмены судебного решения судебная коллегия не усматривает, поскольку считает, что принятое судебное решение является законным и обоснованным. В соответствии со ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в порядке статьи 316 УПК РФ, не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному п.1 ст.379 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Как правильно установлено судом апелляционной инстанции, условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314, 316 УПК РФ мировым судьей соблюдены. Как следует из материалов дела, уголовное дело было рассмотрено в порядке, предусмотренном ст.316 УПК РФ на основании заявленного Буилиным А.В. ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке, которое им было заявлено при ознакомлении с материалами уголовного дела (л.д.109). Из протокола судебного заседания от 05.07.2011 года следует, что Буилин А.В. согласился с обвинением, признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ, раскаивался в содеянном, а также подтвердил заявленное ранее им ходатайство, заявил, что ходатайство было заявлено им добровольно, после проведения консультации с защитником, он осознает характер и последствия заявленного им ходатайства (л.д.202-203). Государственный обвинитель также не возражал против проведения судебного разбирательства в особом порядке. После исследования судом материалов дела, касающихся характеризующих данных на Буилина А.В., ни от Буилина, ни его защитника, ходатайств и дополнений не поступило. В суде апелляционной ин станции Буилин подтвердил полное признание своей вины по изложенному в приговоре мирового судьи обвинению, форма судопроизводства сторонами не оспаривалась. Таким образом, следует признать, что мировой судья и суд апелляционной инстанции пришёл к правильному выводу о виновности Буилина А.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ – в покушении на тайное хищение чужого имущества, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и оснований не согласиться с выводами суда у судебной коллегии не имеется. По указанным основаниям и доводы осужденного о своей невиновности признаются судебной коллегией несостоятельными. Кроме того, доводы осужденного о возможном совершении преступления в состоянии невменяемости, признаются судебной коллегией необоснованными, поскольку в соответствии с требованиями ст. 196 ч. 1 п. 4 УПК РФ судебно-психиатрическая экспертиза обвиняемого проводится в случае, когда возникают сомнения в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве. Такие основания для проведения экспертизы по делу отсутствовали. Материалами дела подтверждается адекватность действий Буилина на момент совершения преступления, в период дознания и в судебном заседании. Согласно справки, имеющейся в материалах уголовного дела (л.д.91), он не состоял на учете у психиатра. Доводы осужденного об отсутствии в его действиях рецидива преступлений не основаны на материалах дела. Как правильно указано в приговоре, несмотря на то, что Буилин совершил умышленное преступление небольшой тяжести, ранее - приговором от 20.12.2006 года он судим за тяжкие преступления к лишению свободы, судимость по которому не снята и не погашена, что в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ, является основанием для признания рецидива преступлений. Место отбывания наказания – исправительная колония строгого режима, определено судом правильно в соответствии со ст.58 ч.1 п. «В» УК РФ. Вместе с тем приговор мирового судьи и апелляционное постановление подлежат изменению. В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом. Преступление совершено Буилиным 24.11.2010 года. Согласно изменениям, внесенным в УК РФ Федеральным законом РФ № 26-ФЗ от 07.03.2011 года, из санкции ст.158 ч.1 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде в виде исправительных работ. Суд апелляционной инстанции в приговоре правильно указал, что указанным Федеральным законом улучшается положение осужденного, вместе с тем, изменяя приговор мирового судьи, действия осужденного не переквалифицировал в соответствии с действующим законом. С учетом требований ст.10 УК РФ, а также правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в постановлении № 4-П от 20.04.2006 года, судебная коллегия находит необходимым квалифицировать действия Буилина А.В. ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ № 26-ФЗ от 07.03.2011 года, и снизить осужденному назначенное за данное преступление наказание, и окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений. При этом судебная коллегия учитывает те же обстоятельства, что и суд первой инстанции, в том числе наличие смягчающих обстоятельств и отягчающее обстоятельство в виде рецидива преступлений. Кроме того, согласно п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 60 от 05.12.2006 года (в редакции Постановлений № 4 от 24.02.2010 года и № 31 от 23.12.2010 года), при наличии оснований, предусмотренных статьями 62, 64, 66, 68, 69 и 70 УК РФ, наказание виновному назначается по правилам как этих статей, так и части 7 статьи 316 УПК РФ (например, при назначении подсудимому наказания за неоконченное преступление вначале следует с учетом требований статьи 66 УК РФ определить максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено виновному, затем в соответствии с частью 7 статьи 316 УПК РФ сократить этот срок (размер) наказания в связи с рассмотрением дела в особом порядке и лишь после этого определить подсудимому наказание с учетом положений Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации). При указанных обстоятельствах, минимальный срок наказания, предусмотренный ч.1 ст.158 УК РФ, с учетом положений ст.66, 68 УК РФ и ст.316 УПК РФ, составляет 4 месяца лишения свободы. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, а также оснований для отмены или иного изменения приговора и постановления суда апелляционной инстанции, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 23 сентября 2011 года в отношении Буилина А. В.- изменить. Переквалифицировать действия Буилина А.В. со ст.ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ (в редакции № 377-ФЗ от 27.12.2009 года) на ст. ст.30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ (в редакции № 26-ФЗ от 07.03.2011 года), по которой назначить наказание в виде 5 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 27.12.2010 года, окончательно назначить наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Буилина А.В. – без удовлетворения. Председательствующий: Соловьева Е.И. Судьи: Глушак В.И. Ермолаев А.А.