В суде первой инстанции дело рассматривал судья Киселев С.А.

№ 22-4952

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей Королевой И.Б., Трубниковой М.Н.

при секретаре Ван Я.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 ноября 2011 года кассационные жалобы осужденного Авдеенко П.Г. и адвоката Мартьяновой О.И., кассационное представление Ванинского транспортного прокурора Куликова О.В. на приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 14 июля 2011 года, которым

Авдеенко П. Г., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и лишения права заниматься определенной деятельностью; по перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст.228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 9 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено конфисковать, то есть принудительно безвозмездно изъять и обратить в собственность государства, денежные средства в сумме 2400 рублей, хранящиеся в камере вещественных доказательств Ванинского ЛОВДТ.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Слабко В.В., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Авдеенко П.Г. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное путем продажи ФИО9 в своей квартире, расположенной по адресу <адрес> гашишного масла :

- не позднее 16 часов 50 минут 15.01.2011 года в количестве 0,65гр.,

- в период времени с 16.01.2011 года и не позднее 02.02.2011 года в количестве 1,55гр.,

- с 21 часа 29 минут до 21 часа 31 минуты 03.02.2011 в количестве 0,42гр.,

при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Он же осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 7,15гр., совершенное путем хранения в своей квартире, расположенной по адресу <адрес> указанных наркотических средств до 21 часа 52 минут 03.02.2011 года- момента изъятия данных наркотических средств сотрудниками милиции при производстве обыска при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Он же осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере – каннабиса в количестве 605,15гр., совершенное путем хранения в своей квартире, расположенной по адресу <адрес>, указанных наркотических средств до 21 часа 52 минут 03.02.2011 года - момента изъятия данных наркотических средств сотрудниками милиции при производстве обыска при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда изменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, хранящиеся в камере вещественных доказательств Ванинского ЛОВДт денежные средства в сумме 2400 рублей вернуть по принадлежности Ванинскому ЛОВДт (в настоящее время Ванинский ЛО МВД России на транспорте), мотивируя тем, что согласно ст.81 ч.3 п.4 УПК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу. Хранящиеся в камере вещественных доказательств Ванинского ЛОВДт денежные средства в сумме 2400 рублей, использованные сотрудниками Ванинского ЛОВДт при проведении 03.02.2011 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», принадлежат Ванинскому ЛОВДт, вследствие чего должны быть возвращены органу внутренних дел.

В кассационной жалобе Авдеенко П.Г. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, снизить срок наказания и применить ст.64, ст.73 УК РФ, мотивируя тем, что он полностью признал вину в совершении преступлений, написал явку с повинной, в содеянном чистосердечно раскаялся, добровольно выдал наркотические средства, активно способствовал раскрытию преступления, не судим, <данные изъяты>

В кассационной жалобе адвокат Мартьянова О.И. просит приговор суда изменить, исключить осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 16.01.2011 года и 03.02.2011 года, исключить осуждение за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, мотивируя тем, что сотрудники транспортной милиции спровоцировали совершение Авдеенко П.Г. преступлений, вместо того, чтобы сразу пресечь его преступную деятельность. В связи с чем осуждение Авдеенко за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 16.01.2011 года и 03.02.2011 года подлежит исключению как провокация преступления. Признав Авдеенко виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, суд не установил время совершения преступления, хотя указанное обстоятельство в соответствии со ст.73 УПК РФ подлежит доказыванию. Авдеенко органом предварительного следствия не вменялся такой квалифицирующий признак, как приготовление. Таким образом, суд расширил объем обвинения в данной части. Обвинение Авдеенко П.Г. по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ основано лишь на показаниях самого Авдеенко П.Г. о наличии умысла на сбыт, других доказательств приготовления к сбыту не добыто. С учетом того, что Авдеенко полностью признал свою вину, в содеянном чистосердечно раскаялся, написал явку с повинной, <данные изъяты>, не судим, имеются основания для применения ст.64 УК РФ. Кроме того, в отношении осужденного возможно применение ст.73 УК РФ.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Мартьяновой О.И. государственный обвинитель Виговский Е.Н. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Авдеенко П.Г. в совершении преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенного до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам), ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, не доведенного до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам), ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании подсудимый Авдеенко П.Г. вину в совершении преступлений признал полностью, от дачи показаний отказался.

Из показаний Авдеенко П.Г., данных в ходе предварительного следствия, следует, что со второй половины января он стал продавать гашишное масло и гашишное масло, смешанное с табаком, по цене <данные изъяты> за 1мл. 15.01.2011 года около 16 часов 30 минут к нему домой пришел ФИО9, передал ему <данные изъяты>, а он отдал ему -1мл «смолы», то есть гашишного масла. 03.02.2011 года около 21 часа 20 минут к нему домой приехал ФИО9, он отдал ему «химку», то есть смесь гашишного масла и табака, завернутую в газетную глянцевую бумагу, а Лучин отдал ему <данные изъяты>. Через 5-10 минут к нему домой пришли сотрудники милиции с понятыми, предъявили постановление о производстве обыска в жилище, предложили выдать наркотические средства, а также иные предметы, запрещенные в гражданском обороте. Он сказал, что на кухне у него лежит шприц с гашишным маслом, больше ничего запрещенного нет. Так сказал, поскольку надеялся, что больше ничего искать не будут. В ходе обыска сотрудники милиции нашли у него в квартире сверток со «смолой» (гашишным маслом), газетные свертки с «химкой» (гашишным маслом, перемешанным с табаком), солому от конопли ; <данные изъяты>, которые передал ему Лучин (т.1 л.д.134-137, 150-152).

Факт покушения Авдеенко П.Г. на незаконный сбыт наркотических средств – гашишного масла 15.01.2011 года также подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО8, а также материалами дела: актом оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 15.01.2011 года, согласно которому ФИО8 приобрел у парня по имени Виктор сверток с растительной массой со специфическим запахом (т.1 л.д.90); заключением эксперта № от 12.02.2011 года, согласно которому содержимое свертка, выданного ФИО8 15.01.2011 года, является гашишным маслом в количестве 0,65гр. (т.1 л.д.218-222).

Свидетель ФИО9 в судебном заседании поддержал свои показания, данные в ходе предварительного следствия, в которых он пояснял, что регулярно приобретал у Авдеенко П.Г. гашишное масло по цене <данные изъяты> за 1 мл. 15.01.2011 года ему позвонил парень по имени ФИО23. Спросил, можно ли купить наркотик. Он сказал, что можно. Созвонился с Авдеенко и договорился о покупке наркотика. Затем он встретился с ФИО23. Вместе проехали к <адрес>, остановились.Он пешком прошел до дома Авдеенко по <адрес>, отдал Авдеенко <данные изъяты>, переданных ему ФИО23 для покупки наркотика. Авдеенко дал ему пакетик с гашишным маслом, часть из которого он отдал ФИО23, а часть оставил себе (т.1 л.д.187-189).

Факт покушения Авдеенко П.Г. на незаконный сбыт наркотических средств – гашишного масла 03.02.2011 года подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10 (162-164) и ФИО11 (т.1 л.д.165-167), а также материалами дела: актом оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 03.02.2011 года (т.1 л.д.41); заключением эксперта № от 20.02.2011 года, согласно которому в растительной массе, изъятой 03.02.2011 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» имеется гашишное масло в количестве 0,42гр. (т.1 л.д.200-201); протоколом явки с повинной от 08.02.2011 года, согласно которой Авдеенко П.Г. сообщил, что 03.02.2011 года за <данные изъяты> сбыл наркотическое средство ФИО12 (т.1 л.д.128).

Свидетель ФИО9 в судебном заседании поддержал свои показания, данные в ходе предварительного следствия о том, что 03.02.2011 года в дневное время его вызвали в ЛПМ в порту Советская Гавань. Приехав туда, он признался в покупке наркотических средств у Авдеенко П.Г. 15.01.2011 года, согласился сотрудничать с милицией. В этот же день принял участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств у Авдеенко П.Г.. В ходе которого приобрел у Авдеенко по месту жительства за 2400 рублей сверток с наркотиком (т.1 л.д.187-189).

Признавая Авдеенко П.Г. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств ФИО9 в период с 16 января 2011г. и не позднее 2февраля 2011г. суд сослался на показания Авдеенко, свидетелей ФИО13, ФИО14,заключение эксперта (л.д.231-232 том1), протокол об административном задержании Лучина 3 февраля 2011г.(л.д.123 том1).

Согласно ст.240 ч.3УПК РФ приговор может быть основан лишь на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

В соответствии со ст.77ч.2УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Авдеенко П.Г. подтвердил, что продавал Лучину в период с 15 января 2011г. по 2 февраля 2011г. гашишное масло(л.д.151 том1).

В соответствие с заключением эксперта изъятое у Лучина 3 февраля 2011г. наркотическое средство является маслом каннабиса, количество масла составляет 1,55г.

Свидетели ФИО13, ФИО14, протокол об административном задержании подтверждают факт изъятия у Лучина 3 февраля 2011г. наркотических средств.

Лучин о том, у кого приобрел наркотические средства, изъятые у него 3февраля 2011г., в судебном заседании не пояснял; его показания в этой части, данные в ходе предварительного следствия, суд не исследовал (л.д.97-102 том2).

При таких обстоятельствах указание об осуждении Авдеенко за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (гашишного масла в количестве 1,55г) в период с16 января 2011г. и не позднее 2 февраля 2011г. ФИО9 подлежит исключению из приговора в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, доказательствам, рассмотренным в судебном заседании; назначенное по ст.30ч.3, ст.228ч.1ч.2п.б УК РФ наказание снижению.

Доводы жалобы адвоката о том, что сотрудники милиции проведением оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 03.02.2011 года спровоцировали Авдеенко П.Г. на совершение преступления, поскольку должны были пресечь его преступную деятельность после проведения «проверочной закупки» 15.01.2011 года, коллегия находит несостоятельными.

В соответствии со ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

15 января 2011г. оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проводилась в отношении парня по имени Виктор (л.д.90 том1), то есть Лучина, а не Авдеенко. При этом сотрудниками милиции не была установлена и документально зафиксирована преступная деятельность Авдеенко П.Г. по незаконному сбыту наркотических средств; данных о его личности, месте жительстве, фактах незаконного сбыта им гашишного масла у сотрудников милиции не имелось.

И только 3 февраля 2011г. после задержания Лучина и его пояснений о том, у кого он приобретает наркотические средства, проведена проверочная закупка в отношении Авдеенко(л.д.39-41).

Факт приготовления Авдеенко П.Г. к незаконному сбыту наркотических средств – гашишного масла в особо крупном размере, незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств – каннабиса в особо крупном размере подтверждается оглашенными в судебном заседании в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, а также материалами дела: протоколом обыска от 03.02.2011 года, согласно которому в ходе обыска в <адрес> Авдеенко добровольно выдал шприц с наркотическим средством. Были обнаружены и изъяты: банка со шприцем, в котором находилось вещество буро-зеленого цвета, на дне банки находятся фрагменты полимерных пленок; две металлических емкости со следами растительного вещества, фрагмент шприца с веществом буро-зеленого цвета; деньги в сумме <данные изъяты>; полимерный прозрачный сверток с веществом растительного происхождения; растительное вещество в бумажном свертке; газетный сверток с растительной массой зеленовато-коричневого цвета; сверток с веществом растительного происхождения со специфическим запахом; растительное вещество зеленого цвета с семенами и фрагментами стеблей; пакет с веществом зеленого цвета с семенами со специфическим запахом (т.1 л.д.238-243); заключением эксперта № от 14.02.2011 года, согласно которому вещество, изъятое в ходе обыска со шкафа на кухне, находящееся в шприце из упаковки №, является наркотическим средством – гашишным маслом в количестве 5,60гр.; вещество в полимерном свертке, изъятом в ходе обыска из правого внутреннего кармана куртки, висевшей в коридоре, и находящееся в упаковке №, является наркотическим средством – гашишным маслом в количестве 1,15гр; растительная масса в бумажном свертке, изъятом в ходе обыска в коридоре под линолеумом, находящимся в упаковке №, является наркотическим средством – гашишным маслом в количестве 0,22гр.; растительная масса в бумажном свертке, изъятом в ходе обыска в кресле между подлокотником и сиденьем, находящаяся в упаковке №, является наркотическим средством – гашишным маслом в количестве 0,18гр.; растительная масса в бумажном свертке, изъятом в ходе обыска в столе, расположенном в дальней комнате, находящаяся в упаковке №, является наркотическим средством – каннабисом в количестве 0,65гр.; растительная масса в полимерном пакете, изъятом в ходе обыска со шкафа в комнате, находящаяся в упаковке №, является наркотическим средством – каннабисом в количестве 547,55гр.; растительная масса, изъятая в ходе обыска, со шкафа в комнате, является наркотическим средством – каннабисом в количестве 56,95гр. (т.1 л.д.209-214).

Из оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ показаний свидетелей ФИО15 следует, что 03.02.2011 года он принимал участие в качестве понятого в проведении обыска в <адрес> началом производства обыска Авдеенко П.Г. добровольно выдал шприц с веществом темного цвета. В ходе обыска сотрудниками милиции обнаружены и изъяты шприцы, свертки с веществом темного цвета со специфическим запахом; банка, на дне которой обнаружены шприц и фрагмент полимерной пленки; емкости со следами растительного вещества зеленого цвета, <данные изъяты>. По окончанию обыска он и другие участвующие лица ознакомились с протоколом обыска и расписались в нем, заявлений и ходатайств ни от кого не поступало (т.1 л.д.184).

О том, что изъятое в ходе обыска по месту жительства Авдеенко П.Г. наркотическое средство – гашишное масло хранилось для последующего незаконного сбыта свидетельствует его количество – 7,15гр., размещение в удобной для сбыта расфасовке (шприц с жидкостью, полимерные пакетики с небольшим количеством наркотического средства в каждом), показания Авдеенко П.Г. о том, что гашишное масло для продажи изготавливал сам, так как испытывал не хватку денег : жена не работала, у них маленький ребенок; в жидком виде хранил в шприцах, продавал в полиэтиленовых свертках по 1мл (т.1 л.д.134-137, 150-152).

Судом установлено, что гашишное масло хранилось с целью последующего незаконного сбыта до 21 часа 52 минут 03.02.2011 года -момента изъятия сотрудниками милиции в ходе обыска, в связи с чем доводы о не установлении время совершения преступления следует признать несостоятельными.

В соответствии с примечанием № к ст.228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании лица и производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Как следует из постановления о производстве обыска в жилище от 03.02.2011 года (т.1 л.д.235-237) у органа дознания имелась информация о том, что по месту жительства Авдеенко П.Г. могут храниться запрещенные в обороте вещества.

Установив, что Авдеенко П.Г. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере– гашишного масла в количестве 7,15г, следствие квалифицировало его действия по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенный до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам (т.2 л.д.55). В судебных прениях государственный обвинитель указал, что Авдеенко П.Г. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, просил квалифицировать эти действия по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (т.2 л.д.144-145).

Квалифицировав действия Авдеенко, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, суд увеличение объема предъявленного обвинения не допустил, права на защиту не нарушил.

При назначении Авдеенко П.Г. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Наличие малолетнего ребенка признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства, явка с повинной признана смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Признание вины, раскаяние в содеянном, отсутствие судимостей, добровольная выдача части наркотических средств перед производством обыска, болезнь матери не относятся к смягчающим наказание обстоятельствам, предусмотренным ст.61 ч.1 УК РФ.

Оснований считать, что Авдеенко П.Г. активно способствовал раскрытию преступления, коллегия не усматривает. Данных для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ не находит.

Согласно ст.19 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» денежные средства для проведения оперативно-розыскных мероприятий выделяются из средств федерального бюджета РФ, выдаются сотрудникам правоохранительных органов финансовой частью отдела внутренних дел.

В соответствии со ст.81 ч.3 п.4 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах, при этом деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу.

Принимая решение о конфискации хранящихся в камере вещественных доказательств Ванинского ЛОВДт денежных средств в сумме <данные изъяты>, суд не учел, что денежные средства для проверочной закупки выделены Ванинским ЛОВДт.

На основании изложенного коллегия считает необходимым приговор в части конфискации денежных средств в сумме <данные изъяты>. в доход государства отменить из-за допущенного нарушения уголовно-процессуального закона. Решение вопроса о вещественных доказательствах в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 14 июля 2011 года в отношении Авдеенко П. Г. изменить:

- исключить указание об осуждении за сбыт в период с 16.01.2011 года и не позднее 02.02.2011 года ФИО9 гашишного масла в количестве 1,55гр.

Считать Авдеенко П.Г. осужденным по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ за покушение на незаконный сбыт ФИО9 гашишного масла в крупном размере в количестве 0,65гр. не позднее 16 часов 50 минут 15.01.2011 года, в количестве 0,42гр. с 21 часа 29 минут до 21 часа 21 минуты 03.02.2011 года ;

назначенное по данной статье наказание снизить до 5 лет 1 месяца лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 «б» УК РФ, ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ и ст.228 ч.2 УК РФ, определить Авдеенко П.Г. окончательно 8 лет 8 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права заниматься определенной деятельностью,

- отменить в части конфискации хранящихся в камере вещественных доказательств Ванинского ЛОВДт денежных средств в сумме <данные изъяты>. Решение вопроса о вещественных доказательствах в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление Ванинского транспортного прокурора Куликова О.В. считать удовлетворенным полностью, кассационные жалобы адвоката Мартьяновой О.И. и осужденного Авдеенко П.Г. удовлетворенными частично.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи Королева И.Б. Трубникова М.Н.