В суде первой инстанции дело слушал судья Бабий С.А.

Дело № 22 – 4607/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 17.11.2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего: Соловьевой Е. И.,

судей: Глушака В. И., Яковлевой Н. В.,

при секретаре Баранцевой Е. О.,

рассмотрела в судебном заседании от 17 ноября 2011 года кассационное представление Николаевского – на - Амуре городского прокурора Пушмина В.И. на приговор Николаевского – на - Амуре городского суда Хабаровского края от 15 августа 2011 года, которым

Дачкин В. А., <данные изъяты> судимого:

- 11.02.2009 г. Николаевским – на - Амуре городским судом по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158, 73 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработка 5% в доход государства условно, с испытательным сроком 1 год;

- 03.04.2011 г. тем же судом по ч.3 ст.30 – ст.161 ч.1 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства;

- 29.06.2010 г. тем же судом по ст.159 ч.2 74 ч.5, 70 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработка 10% в доход государства,

осужден по ст.158 ч.2 п.п. «а, в» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ст.71 ч.1 п. «в» УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание назначенное по приговору от 29.06.2010 года в виде 1 месяца лишения свободы и окончательно по совокупности приговоров Дачкину В.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 7 месяцев;

Улисков Д. А., <данные изъяты>, ранее не судимый;

осужден по ст.158 ч.2 п.п. «а, в» УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное обоим осужденным наказание постановлено считать условным с испытательным сроком – Дачкину 2 года, Улискову - 1 год 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Глушака В. И., адвоката Карнауховой Н. А., в интересах осужденного Улискова Д. А., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение прокурора Фроловой Н. А. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дачкин и Улисков осуждены за тайное хищение имущества, принадлежащего индивидуальному предпринимателю ФИО6, на сумму <данные изъяты> руб., совершенное группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в помещение склада, расположенного по <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ, при обстоятельствах, установленных приговором.

В кассационном представлении и дополнении к нему, прокурор просит приговор отменить, полагая, что суд необоснованно применил в отношении Дачкина ст.73 УК РФ, поэтому считает назначенное Дачкина наказание несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. Ссылается на то, что условное наказание не могло быть назначено Дачкину по следующим причинам: наказание в виде исправительных работ Дачкину было назначено реально и является более строгим к любому виду наказания назначенного условно, однако суд перевел данное реальное наказание в условное. Суд не учел должным образом, что Дачкин ранее трижды осуждался за совершение корыстных преступлений, по двум приговорам испытательные сроки ему продлялись, преступление совершены им в период условного осуждения по предыдущим приговорам, характеризуется он отрицательно, полезной деятельностью не занят, его поведение характеризуется устойчивой тенденцией к асоциальному, криминальному. Кроме того, суд изменил предъявленное Дачкину и Улискову обвинение, вышел за его пределы, подсудимые обвинялись по ст.158 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ, а суд осудил обоих подсудимых по ст.158 ч.2 п.п. «а, в» УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора.

Выводы суда о виновности обоих осужденных в совершении ими преступления основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Так вина осужденных Дачкина и Улискова подтверждается их собственными признательными показаниями, данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании с соблюдением требований закона, показаниями потерпевшего ФИО6, свидетелей ФИО1, ФИО2 ФИО3, ФИО4 и ФИО5, а также иными собранными по делу доказательствами.

Таким образом, следует признать, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, юридическая оценка действий осужденных в описательно – мотивировочной части приговора является правильной.

Оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления судебная коллегия не усматривает, находя неубедительными его доводы о чрезмерной мягкости назначенного Дачкину наказания в связи с применением ст.73 УК РФ. Ранее Дачкин осуждался к исправительным работам, к лишению свободы он осужден впервые за преступление средней тяжести.

Вместе с тем судебная коллегия считает приговор в отношении Дачкина подлежащим изменению в связи с допущенными нарушениями при применении ст.70 УК РФ. Поскольку приговором от 29.06.2010 года Дачкин был осужден к реальному наказанию в виде исправительных работ, а по настоящему приговору ему назначено наказание в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, то правила ст.70 УК РФ не подлежали применению, так как они распространяются лишь на случаи назначения реального наказания по обоим приговорам. Поэтому указание о назначении Дачкину наказания на основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 29 июня 2010 года необходимо исключить, а наказание по приговору Николаевского – на - Амуре городского суда от 29.06.2010 года надлежит исполнять самостоятельно.

Кроме того, как следует из описательно – мотивировочной части приговора действия обоих осужденных судом были квалифицированы по ст.158 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ, однако в резолютивной части приговора указано об осуждении Дачкина и Улискова по ст.158 ч.2 п. «а, в» УК РФ, по которой обоим назначено наказание в виде лишения свободы. При таких обстоятельствах, поскольку обоим осужденным не вменялось в вину совершение преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ, указание об осуждении обоих осужденных по указанному пункту ст.158 ч.2 УК РФ подлежит исключению со смягчением каждому наказания.

Также следует внести изменения и во вводную часть приговора, в которой указано об осуждении Дачкина приговором Николаевского – на – Амуре городского суда Хабаровского края от 03.04.2009 года к наказание в виде лишения свободы, между тем из материалов дела следует, что Дачкин был осужден к 1 году исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Николаевского городского суда Хабаровского края от 16 августа 2011 года в отношении Дачкина В. А. и Улискова Д. А. изменить.

Исключить из приговора указание об осуждении обоих по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ.

Считать осужденными Дачкина В. А. и Улискова Д. А. по ст.158 ч.2 п. «б» УК РФ, по которой назначить Дачкину В. А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца, Улискову Д. А. - 1 год 10 месяцев лишения свободы.

Исключить из приговора указание о назначении Дачкину В. А. наказания на основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором Николаевского – на - Амуре городского суда от 29.06.2010 года.

Приговором Николаевского – на - Амуре городского суда Хабаровского края от 26.09.2010 года в отношении Дачкина В. А. исполнять самостоятельно.

Во вводной части приговора Дачкина В. А. следует считать осужденным приговором Николаевского – на - Амуре городского суда Хабаровского края от 03.04.2011 года к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства 5% заработной платы.

В остальной части этот же приговор в отношении Дачкина В. А. и Улиского Д. А. оставить без изменения.

Кассационное представление Николаевского – на - Амуре городского прокурора Пушмина В.И. считать удовлетворенным частично.

Председательствующий: Е. И. Соловьева

Судьи: В. И. Глушак

Н. В. Яковлева