В суде первой инстанции дело слушала судья Стельмах Л.М.

Дело № 22-4782/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 15 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

Председательствующего: Нем В.А.,

судей: Брусиловской В.В., Сорокиной Е.А.,

при секретаре: Седляр С.Н.,

рассмотрела в судебном заседании от 15 ноября 2011 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Колосовой К.В., кассационной жалобе осужденного Якушева А.Е. и адвоката Токаревой О.Я. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 06 июля 2011 года, которым

Якушев А. Е., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 29.08.2005 года Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре по ст. 163 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом 10000 рублей;

10.12.2007 года постановлением Хабаровского краевого суда приговор изменён: Якушев А.Е. осужден по ст.163 ч.1 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, со штрафом 10000 рублей;

13.03.2009 года освобожден по отбытию наказания;

- 11.02.2010 года Ленинским районным судом г. Комсомольска-на-Амуре по ст.ст. 158 ч. 2 п.п. «а,в», 167 ч.2, 69 ч.2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- 18.05.2010 года мировым судьёй судебного участка № 35 Центрального округа г. Комсомольска-на-Амуре по ст.ст. 139 ч.2, 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

осужден по ст. 158 ч. 2 п. «б,в» УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ окончательно определено 6 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 06.07.2011 г., с зачётом времени содержания под стражей с 13.10.2009 г. по 05.07.2011г.

Взыскано с Якушева А.Е. в счёт возмещения материального ущерба в пользу ОАО «<данные изъяты>» филиал СМТ № СМП № <данные изъяты>., в пользу ФИО3 <данные изъяты>.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения осужденного Якушева А.Е., адвоката Каргина С.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Якушев А.Е. осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в иное хранилище – строительный вагончик, принадлежащий ОАО «<данные изъяты>» филиал СМТ № СМП №, установленный на территории Локомотивного депо Амурское ст. Комсомольск в г. Комсомольске-на-Амуре, с причинением материального ущерба на общую сумму <данные изъяты> ОАО «<данные изъяты>» фиал СМТ № СМП №, значительного материального ущерба ФИО3 на общую сумму <данные изъяты>, 03 августа 2009 года в период времени с 01 часа 00 минут до 02 часов 30 минут, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Якушев А.Е. вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Колосова К.В., не оспаривая доказанности вины и квалификации действий Якушева, считает приговор суда незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона. Суд, вводной части приговора, указал приговоры от 27.02.2002 г., 26.07.2004 г., судимости по которым, на момент совершения преступления Якушевым (03.08.2009г.), погашены, кроме того, указан государственный обвинитель, который при рассмотрении уголовного дела в суде не участвовал. В резолютивной части приговора, суд, руководствуясь ст. 69 ч.5 УК РФ и определяя окончательное наказание, применил формулировку «частично присоединить», тогда как, согласно указанной норме закона подлежит применению формулировка «путем частичного сложения».

Просит приговор суда изменить.

В кассационной жалобе адвокат Токарева О.Я., не соглашаясь с приговором, указывает, что Якушев виновным себя не признал, на предварительном следствии и в судебном заседании давал последовательные и непротиворечивые показания. Обвинение построено в большей части на показаниях лиц, прямо заинтересованных в исходе дела. Суд недостаточно исследовал доказательства, что повлекло несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, все неустранимые сомнения должны трактоваться в пользу подсудимого.

Просит отменить приговор.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной), Якушев А.Е. указывает о своей невиновности. Полагает, что к показаниям свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 следует отнестись критически, так как они являются родственниками или близкими друзьями, их показания опровергаются показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО12, ФИО19. ФИО9 в самом начале расследования сам был подозреваемым, работал вместе с ним в бригаде в СМП-№ знал, где находится ключ от вагончика и отсутствие кого-либо в ночное время. Суд положил в основу приговора показания свидетелей, которые не были непосредственными свидетелями. Государственный защитник не явился в судебное заседание при даче им последнего слова. Незаконно были оглашены показания свидетеля ФИО20, при том, что он находился на территории Дальнего Востока. Выражает несогласие с постановлением об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.

Просит отменить приговор и вынести справедливое решение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного Якушева А.Е. и адвоката Токаревой О.Я., судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного Якушева А.Е. в совершенном преступлении, основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так вина осужденного подтверждается показаниями:

- представителя потерпевшего ФИО11 пояснившего, что утром 03.08.2009 года находясь на объекте, от рабочих узнал, что ночью из бытового вагончика неизвестными лицами была совершена кража имущества, принадлежащего бригаде ФИО3 и ОАО «<данные изъяты>» филиал СМТ № СМП № на сумму <данные изъяты>.;

- потерпевшего ФИО3 пояснившего, что 02.08.2009 года Якушев А.Е. на работе появился только к вечеру и в присутствии ФИО16, проверив наличие инструмента, положил ключ от замка в установленное место, а 03.08.2009 года от рабочих узнал, что ночью неизвестными лицами из бытового вагончика были похищены строительные инструменты, принадлежащие ему на сумму <данные изъяты>., ущерб значительный;

- свидетеля ФИО9, из которых следует, что вечером 02.08.2009 г. Якушев, находясь в состоянии алкогольного опьянения, предложил ему совершить кражу дорогостоящего инструмента из бытового вагончика, он отказался, и, будучи в сильной степени алкогольного опьянения, уснул на балконе своей квартиры. На следующий день со слов ФИО10 ему стало известно, что Якушев с ФИО19 и его сестрой ФИО8 ходили в Локомотивное депо. Со слов сестры знает, что Якушев достал из-под кирпича ключ, которым открыл навесной замок вагончика, складывал в принесенные сумки строительный инструмент. Утром 03.08.2009г. Якушев попросил его где-нибудь спрятать сумку и пакеты с похищенным имуществом, когда он отказался, Якушев стал ему угрожать, и, боясь физической расправы, он отнес сумку своему соседу ФИО13. Вместе с Якушевым ходили на вещевой рынок, где тот договаривался о реализации похищенного имущества, предлагал ему взять вину на себя, поэтому он с ФИО10 скрывался от Якушева. Позже стало известно, что Якушев продал весь похищенный инструмент;

Указанные показания ФИО9 подтвердил в ходе очных ставок с Якушевым.

- свидетеля ФИО8, из которых следует, что 02.08.2009г. она, Якушев и ФИО19 ходили в Локомотивное депо. Якушев при помощи ключа, который достал из- под кирпича, открыл замок вагончика, вынес из строительного вагончика инструменты и сложил их в сумку и два полиэтиленовых пакета, которые они отнесли домой. Якушев предупредил, чтобы она в случае визита сотрудников милиции настаивала на том, что Якушев якобы в ночь на 03.08.2009г. находился дома. Брат ФИО9, боясь угроз Якушева, был вынужден отнести сумки с похищенным к соседу ФИО13. В середине августа 2009 г. ФИО13 приходил к ним и сумки с похищенным передал именно Якушеву;

Указанные показания подтвердила в ходе очной ставки с Якушевым, а также в ходе проверки показаний на месте ( л.д. 224-226 т. 1)

- свидетеля ФИО10, пояснившей, что 2.08.2009 г. Якушев пытался разбудить ФИО9, чтобы куда- то с ним пойти, но не смог. С ним пошли ФИО19 и ФИО8. Проснувшись посреди ночи, она обнаружила в прихожей сумку и два пакета с инструментами. Со слов ФИО9 ей стало известно о том, что Якушев предлагал совершить тому кражу строительного инструмента, затем угрожал ФИО29 и требовал спрятать и продать похищенное. Указанные показания подтвердила в ходе проведения очной ставки с Якушевым.

- свидетеля ФИО12, о том, что 02.08.2009г. около 24 часов зашла к ФИО8 и обнаружила ФИО9 спящим на балконе, а Якушев, ФИО19 и ФИО8 в это время куда-то собирались, и она вместе с ними ушла из квартиры. В дальнейшем от ФИО8 узнала, что Якушева и ФИО19 вызвали в милицию по факту кражи сроительных инструментов;

- свидетеля ФИО13, пояснившего, что 05.08.2009г. к нему пришел ФИО9 с просьбой оставить на время два пакета с инструментом. Спустя четыре дня ФИО9 вновь зашел к нему и забрал один пакет. 16.08.2009г. около 18 часов ФИО9 попросил его занести пакет к нему домой, и он с ФИО14 выполнил его просьбу, передав пакет Якушеву. Чрез несколько дней он встретил на рынке Якушева, который стал предъявлять ему претензии на предмет того, что якобы он подменил находящуюся в одном из пакетов дрель, между ними завязался конфликт. Позже, со слов ФИО9, узнал о том, что Якушев заставил его спрятать где-нибудь похищенный инструмент;

- свидетель ФИО14 подтвердил показания ФИО13;

- свидетеля ФИО15, пояснившего, о том, что придя на работу 03.08.2009г. обнаружил открытой дверь вагончика, отсутствие навесного замка;

-свидетелей ФИО16, ФИО17 об обстоятельствах, ставших им известными со слов членов строительной бригады; ФИО16 пояснил, что 02.08.2009 г. Якушеву оставили ключ от вагончика, который последний положил в условленное место;

- свидетеля ФИО18, принимавшего участие в качестве понятого при проведении проверки показаний на месте с участием ФИО8, в ходе которого ФИО8 пояснила, что в ночь на с 02 на 03 августа 2009г. она совместно с Якушевым и ФИО19 пришли на территории Локомотивного депо, где из строительного вагончика Якушев совместно с ФИО19 совершили хищение строительного инструмента;

Кроме того, вина осужденного подтверждается данными, зафиксированными в протоколе осмотра места происшествия, в ходе которого был осмотрен строительный вагончик СМП-№, расположенный на <адрес>; фототаблицей к протоколу осмотра места происшествия; справкой об ущербе; счёт-фактурами и др. документами, подтверждающими право собственности потерпевших на похищенное имущество.

Судом не установлено оснований у свидетелей обвинения к оговору Якушева, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Показания потерпевших и свидетелей обвинения получены в соответствии с нормами УПК РФ, признаны судом допустимыми, поэтому доводы кассационных жалоб в этой части признаются необоснованными. Показания потерпевших и свидетелей по делу, данные ими на предварительном следствии, оглашены в судебном заседании в соответствии со ст. 281 УПК РФ, проанализированы и оценены в приговоре в совокупности с другими доказательствами по делу.

С учетом анализа всей совокупности доказательств по делу, судом дана правильная оценка показаниям свидетеля ФИО19, пытавшейся оказать помощь подсудимому избежать уголовной ответственности за содеянное, поскольку на момент совершения кражи она являлась сожительницей Якушева.

Судом проверялись доводы подсудимого Якушева, приводимые им в свою защиту о непричастности к совершению преступления, оговоре свидетелями ФИО9, ФИО8 и ФИО10, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся материалами дела. Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе Якушевым, о наличии родственных и дружеских отношений между свидетелями, послужившими причиной его оговора, судом установлено, что не все свидетели обвинения состоят в родственных и дружеских отношениях между собой, кроме того, сведений о заинтересованности в исходе уголовного дела материалы дела не содержат, свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Суд, оценив показания осужденного Якушева, свидетелей по делу, данные ими, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, оценил все показания в приговоре в соответствии с требованиями УПК РФ, указал причины, по которым принимает одни показания и отвергает другие. Судебная коллегия признает выводы суда в части оценки показаний правильными, доводы кассационных жалоб в этой части следует признать необоснованными.

Доводы жалобы осужденного о том, что ФИО9 подозревался в совершении указанной кражи, материалами дела не повреждаются.

Не основаны на материалах дела доводы осужденного Якушева о проведении судебного разбирательства односторонне, так как из протокола судебного заседания следует, что дело рассматривалось на основе состязательности сторон, суд обеспечил равные права и возможности сторонам по отстаиванию своих интересов.

Вопреки доводу Якушева об отсутствии защитника во время его последнего слова, из протокола судебного заседания (л.д.197, том № 2) видно, что подсудимому Якушеву предоставлялось последнее слово в присутствии его защитника- адвоката Токаревой О.Я..

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Якушевым преступления, прийти к правильному выводу об его виновности в совершении преступлении, а также о квалификации его действий.

Наказание подсудимому назначено с учетом тяжести, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, обстоятельств дела. При назначении наказания судом учтено смягчающее вину обстоятельство - наличие на иждивении двух малолетних детей, отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений. Выводы суда о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы достаточно полно и убедительно мотивированы. Оснований для применения ст. 73 УК РФ Якушеву суд не усмотрел, не находит таковых и судебная коллегия. Назначенное наказание соответствует требованиям закона, является справедливым и смягчению не подлежит.

Доводы жалобы о несоответствии протокола судебного заседания были рассмотрены председательствующим судьей в установленном законом порядке, с вынесением мотивированного постановления (л.д.251, том № 2). При рассмотрении замечаний соблюдены требования, предусмотренные ст. 260 УПК РФ: замечания рассмотрены председательствующим незамедлительно после их поступления в суд, по результатам их рассмотрения вынесено постановление, в котором приведены доводы осужденного, мотивы, по которым председательствующий пришел к выводу об их необоснованности, и, со ссылкой на норму процессуального закона, сформулировано решение по рассматриваемому вопросу.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Приговор суда данным требованиям закона не соответствует.

Суд, в обоснование виновности Якушева, в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО20, указав о том, что ФИО20 был допрошен и подтвердил оглашенные показания, данные в ходе предварительного следствия.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, ФИО20 в судебном заседании допрошен не был, а его показания, содержащиеся на л.д. 157-158 т. 1, не оглашались.

В связи с чем, судебная коллегия принимает решение об исключении из описательно-мотивировочной части приговора показаний свидетеля ФИО20.

Вместе с тем, как правильно изложено в кассационном представлении, судом при постановлении приговора, в вводной его части, указано на наличие судимостей от 27.02.2002 г. и от 26.07.2004 г., которые являются погашенными и подлежат исключению из вводной части приговора по следующим основаниям.

По приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 27.02.2002 года Якушев, будучи несовершеннолетним, осужден по ст. 166 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ. Статья 95 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает погашение судимости в отношении лиц, совершивших преступления до достижения возраста 18 лет, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления по истечению 3 лет после отбытия наказания. Срок погашения судимости истек 26.02.2006 года.

По приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 26.07.2004 года Якушев осужден по ст. 158 ч.2 п.п. «а,б,в» УК РФ. 26.04.2008 года судимость была погашена.

Таким образом, судом при назначении осужденному Якушеву А.Е. наказания, необоснованно учтены судимости.

Кроме того, при назначении наказания Якушеву А.Е. по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ, суд ошибочно указал о частичном присоединении к наказанию, назначенному по настоящему приговору, наказания, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 11.02.2010 года, хотя фактически применил правила назначения наказания по совокупности преступлений, а не приговоров.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в случаях, когда после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен ещё и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, наказание назначается по совокупности преступлений. При этом, в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Как видно из материалов дела, Якушев был осужден по приговору суда от 11.02.2010 г. по ст.ст. 158 ч.2 п.п. «а,в», 167 ч.2, 69 ч.2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

Преступление, за которое Якушев осужден по настоящему приговору он совершил 03.09.2009 г., то есть до вынесения приговора по первому делу.

При таких обстоятельствах, наказание Якушеву, как правильно указал суд, следовало назначить по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Доводы автора кассационного представления об участии в рассмотрении уголовного дела государственного обвинителя Колосовой К.В. подлежат удовлетворению, поскольку согласно протоколу судебного заседания, на протяжении всего судебного разбирательства, государственным обвинителем являлась заместитель Комсомольского-на-Амуре транспортного прокурора Колосова К.В.

Более того, в связи с изменениями, внесенными в ст.158 ч.2 УК РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 г., улучшающими положение осужденного, судебная коллегия в соответствии со ст. 10 УК РФ считает необходимым переквалифицировать действия Якушева А.Е. со ст.158 ч.2 п.п. «б,в» УК РФ (в редакции № 377-ФЗ от 27.12.2009 г.) на ст. 158 ч.2 п.п. «б,в» УК РФ (в редакции № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.), снизив назначенное наказание.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора при рассмотрении уголовного дела, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 06 июля 2011 года в отношении Якушева А. Е. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств показания свидетеля ФИО20.

Исключить из вводной части приговора указание суда на наличие у Якушева А.Е. судимости по приговорам Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 27.02.2002 года по ст. 166 ч. 2 п.п. «а,б» УК РФ и от 26.07.2004 года по ст. 158 ч.2 п.п. «а,б,в» УК РФ.

Исключить из вводной части приговора указание об участии государственного обвинителя помощника прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Иващенко Н.А., считать государственным обвинителем заместителя Комсомольского-на-Амуре транспортного прокурора Колосову К.В..

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении наказания Якушеву А.Е. путем частичного присоединения наказания по приговору суда от 11.02.2010 г., считать наказание назначенным по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 11.02.2010 г.

Переквалифицировать действия Якушева А.Е. со ст.158 ч.2 п.п. «б,в» УК РФ (в редакции № 377-ФЗ от 27.12.2009 г.) на ст. 158 ч.2 п.п. «б,в» УК РФ (в редакции № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.), по которой назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определить 5 лет 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Якушева А.Е.- считать частично удовлетворенной, кассационную жалобу адвоката Токаревой О.Я. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Нем В.А.

Судьи: Сорокина Е.А.

Брусиловская В.В.

<данные изъяты>

<данные изъяты>