В суде первой инстанции слушал дело судья Швец А.И. Дело № 22-5149/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 15 декабря 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Трубниковой М.Н., судей: Ильиных Н.Л., Королевой И.Б., рассмотрела в судебном заседании от 15 декабря 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Кривохатского В.В., кассационному представлению прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Пахомова В.Е. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 21 июня 2011 года, которым Кривохатский В. В., <данные изъяты>., ранее судимый: 27.03.2001г. Благовещенским городским судом Амурской области (с учетом постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 23.06.2004г.) по ст. 228 ч. 1, ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, 14.10.2004г. освобожден условно-досрочно на основании постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 07.10.2004г. на 1 год 7 месяцев 20 дней, осужден: - по ст.ст.30 ч. 3, 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы, - по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 6 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Кривохатского В.В., адвоката Мазуркевич И.С., поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Кривохатский В.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – гашишного масла в количестве 0,111гр, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, совершенном ДД.ММ.ГГГГ., <адрес> Он же признан виновным в незаконном приобретении с неустановленного времени ДД.ММ.ГГГГ. наркотических средств и их хранении без цели сбыта, в особо крупном размере, до ДД.ММ.ГГГГ., когда в ходе личного досмотра у Кривохатского В.В. в служебном кабинете № по <адрес> были обнаружены и изъяты 4 папиросы, содержащие в себе наркотическое средство – гашишное масло в количестве 0,447гр, и до 13 час. 10 мин. этого же дня, когда в ходе осмотра комнаты Кривохатского В.В., расположенной <адрес>, было обнаружено и изъято наркотическое средство – гашишное масло в количестве 8,432гр. Свою вину в совершении преступления Кривохатский В.В. не признал. В кассационных жалобах осужденный Кривохатский В.В., не соглашаясь с приговором, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального законодательства, оправдать его за непричастностью к совершению преступлений. Указывает, что судом необоснованно отвергнуто его алиби. По мнению осужденного, показаниям свидетелей защиты ФИО1 и ФИО2 судом дана неправильная оценка, поскольку судом не дано должной оценки тому обстоятельству, что свидетели со стороны обвинения являются сотрудниками милиции, а, значит, заинтересованы в исходе дела. Кроме того, полагает, что понятой ФИО3 также заинтересован в исходе дела, поскольку ему предстоит стажировка в милиции. Изъятые у него деньги в размере <данные изъяты> купюрами достоинством <данные изъяты>, среди которых якобы были 2 купюры, использованные при проверочной закупки, ему на ознакомление не предоставили, в уголовном деле их нет, что, по мнению осужденного, свидетельствует об отсутствии и самой проверочной закупки. При этом к уголовному делу приобщались 2 купюры, которые возвращены оперуполномоченному ФИО4, однако в судебном заседании уже шла речь об одной купюре. При осмотре и изъятии денег он не присутствовал, однако в протоколе указано обратное. Свидетели дают противоречивые показания, путаются в них. Деньги, изъятые у него, якобы были отксерокопированы, но при изъятии никто не сравнивал оригиналы с копиями. Со слов свидетелей деньги были сложены в полиэтиленовый пакет, но ни один из свидетелей в суде не показал, что пакет был опечатан печатью. На предварительном следствии его с вещественными доказательствами – 2 денежными купюрами так и не ознакомили, об их исследовании он также ходатайствовал и в суде, но ему было отказано. Считает, что судом нарушены требования ст.ст. 240, 284 УПК РФ. На свертке с наркотическим средством, якобы изъятом у него в квартире, его отпечатков пальцев нет, никакой экспертизы не проводилось. Обыск по месту его проживания проводился без санкции соответствующих органов, т.к. своего согласия на осмотр квартиры он не давал. Судом изменен временной период совершения преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ, что, по мнению Кривохатского В.В., явно ухудшает его положение, нарушает его права. Далее указывает, что в его действиях отсутствует рецидив преступления, поскольку судимость погашена, что аннулирует все правовые последствия. Изъятое у него при личном досмотре, а также при осмотре квартиры, было упаковано в полиэтиленовый пакет, однако в нарушение УПК РФ не было опечатано. Его задержали на работе, при этом в нарушение уголовно-процессуального закона ему не была выписана повестка, из-за чего он был уволен с работы. Согласно экспертизе, на его руках обнаружены следы «каннабиса» вместе с тем, поскольку его задержали на работе, на его руках также были следы мазута, солярки, ржавчины, однако в заключении эксперта об этом ничего не говорится. Полагает, что результаты экспертизы сфальсифицированы. В нарушение УПК РФ в удовлетворении его ходатайства о вызове экспертов ему было отказано. Обращает внимание, что ему вменяется совершение преступления 19.07.2010г., при этом в этот день он не был задержан сотрудниками милиции. Кроме того, перед первым допросом в качестве подозреваемого, ему не была предоставлена возможность проконсультироваться с защитником. Не согласен с изменением ему меры пресечения – подписки о невыезде на заключение под стражу, поскольку судом копия постановления о назначении предварительного слушания и повестка в суд были направлены не по месту его регистрации, а на адрес съемной квартиры, при этом в то время он в ней уже не жил. Указывает, что в уголовном деле имеется ряд медицинских справок, однако ему не понятно, как они оказались в деле, если никакие экспертизы в отношении него не проводились. Указывает, что в суде гособвинитель оказывала давление на свидетелей как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. Показания свидетелей, данными им на предварительном следствии, и данные ими в суде противоречивы. Он никогда не был знаком со свидетелем ФИО5, и ничего ему не передавал. Показания ФИО5 ничем не подтверждены, никто из свидетелей не видел никакой передачи наркотических средств. Показания ФИО5 в части того, что он созванивался с ним по телефону, также ничем не подтверждены, поскольку нет детализации телефонных звонков. Все это свидетельствует о фальсификации уголовного дела. При этом показания ФИО5 противоречивы. При его задержании сотрудниками милиции у него был изъят портсигар с сигаретами, при этом это не было запротоколировано, портсигар оставался у сотрудника ФИО6. В милиции ему положили в карман закрытый портсигар и снова изъяли уже в присутствии понятых, в портсигаре уже при этом находились папиросы. На данных папиросах отпечатков его пальцев нет, экспертиза не проводилась. Полагает, что его вина не доказана, доказательства и уголовное дело сфабрикованы. Доказательства, подтверждающие его невиновность, судом не были приняты во внимание. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости, и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Прокурор указывает, что поскольку не установлены время, место и обстоятельства приобретения Кривохатским В.В. наркотического средства, то нельзя вменять незаконное приобретение наркотического средства. Кроме того, назначенное наказание не отвечает принципам справедливости, судом не в полной мере учтено, что совершенные Кривохатским В.В. преступления относятся к преступлениям, направленным против здоровья населения и общественной нравственности. В возражениях на кассационное представление осужденный Кривохатский В.В. просит оставить кассационное представление без рассмотрения в связи с пропуском прокурором срока обжалования. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах, учитывая возражения осужденного на кассационное представление, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Вина Кривохатского В.В. в инкриминируемых ему деяниях установлена судом совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, и подтверждена в частности: - показаниями свидетеля ФИО5 в суде, подтвердившего факт приобретения у осужденного папиросы с гашишным маслом в ходе проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ; показаниями свидетеля ФИО4 о том, что ФИО5 в ходе проведения проверочной закупки приобрел у осужденного папиросу с гашишным маслом, а также о том, что по месту жительства осужденного было обнаружено и изъято наркотическое средство, при этом Кривохатский пояснил, что данное наркотическое средство принадлежит ему и он хранит его для личного употребления; показаниями свидетелей ФИО7, ФИО3, о том, что они участвовали в качестве понятых при проведении ОРМ "проверочная закупка", в ходе которой ФИО5 приобрел у осужденного папиросу с гашишным маслом. Кроме того, свидетель ФИО3 также показал, что он присуттсвовал в качестве понятого при личном досмотре Кривохатского В.В., у которого был изъят портсигар с папиросами нестандартной набивки, а также при осмотре комнаты Кривохатского В.В., где были обнаружены и изъяты деньги и наркотические средства, при этом Кривохатский В.В. пояснил, что хранит наркотики для личного употребления; показаниями свидетеля ФИО6 о том, что при задержании Кривохатского В.В. и его личном досмотре была обнаружена пачка с папиросами нестандартной набивки, после чего в ходе осмотра комнаты Кривохатского В.В. были обнаружены и изъяты деньги и наркотические средства, при этом Кривохатский В.В. пояснил, что наркотики принадлежат ему, он хранит их для личного употребления; показаниями свидетеля ФИО8 о том, что он присутствовал в качестве понятого при личном досмотре Кривохатского, в ходе которого у того был обнаружен и изъят портсигар с папиросами нестандартной набивки, а также был понятым при проведении осмотра комнаты Кривохатского В.В., где были изъяты деньги и наркотики. Кроме того, вина осужденного подтверждается актом ОРМ «проверочная закупка» (л.д. т. 1 л.д. 7-10), в котором зафиксированы действия участников закупки; заключением эксперта (л.д. т. 1 л.д. 27), согласно которому растительная масса в папиросе, изъятой у ФИО5, является смесью табака с наркотическим средством – гашишным маслом (маслом каннабиса), количество которого составила 0,111гр; протоколами осмотра предметов (л.д. т. 1 л.д. 46-47, 70-72), согласно которым осмотрены, в том числе денежные средства, изъятые при осмотре комнаты Кривохатского В.В., среди изъятых денежных средств имеются 2 купюры достоинством 100 рублей каждая, совпадающие с купюрами, использованными в ходе проверочной закупки; протоколом личного досмотра Кривохатского В.В. (т. 1 л.д. 34), согласно которому у Кривохатского В.В. изъят портсигар с папиросами с растительной массой, а также произведены смывы с пальцев и ладоней рук Кривохатского В.В.; протоколом осмотра места происшествия (л.д. 46-47 т.1), согласно которому в комнате Кривохатского В.В изъят пакет с растительной массой и 9 папирос с растительной массой; протоколом выемки (л.д. 56-57 т.1), заключением эксперта (л.д. 68-69 т.1), согласно которому в 9 папиросах содержится смесь табака с наркотическим средством – гашишным маслом, общее количество которого составляет 8,432гр, в 4 папиросах содержится смесь табака с наркотическим средством – гашишным маслом, общее количество которого составляет 0,447гр, на смывах с рук Кривохаткого В.В. имеются следы наркотического вещества – тетрагидроканнабинола. Показания допрошенных судом свидетелей, как правильно установил суд после их надлежащего исследования, существенных противоречий не имеют, сомнений не вызывают, подтверждаются взаимно, а также объективно заключениями судебно-химической экспертизы, актом проверочной закупки, протоколами осмотра места происшествия, протоколом личного досмотра осужденного. Действия осужденного Кривохатского В.В. судом первой инстанции по ст.ст. 30 ч.3, 228 ч. 1 УК РФ квалифицированы правильно. Действия осужденного Кривохатского В.В. по незаконному приобретению и хранению наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере квалифицированы судом по ст. 228 ч. 2 УК РФ. Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить осуждение Кривохатского В.В. за незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере, поскольку в судебных прениях государственный обвинитель (л.д. 13 т. 2) просил признать Кривохатского В.В. виновным в незаконном хранении наркотических средств в особо крупном размере. Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденным в свою защиту о его непричастности к происшедшему, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу. Судом приведено убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными доводов осужденного, вывод суда подробно мотивирован в приговоре. Оснований не согласиться с принятым судом первой инстанции решением у судебной коллегии не имеется. Судом правильно, с учетом полученных в судебном заседании показаний вышеуказанных свидетелей, установлен факт противоправных действий осужденного в сфере оборота наркотических средств. Обстоятельства получения осужденным денежного вознаграждения за передачу наркотического средства, а также обнаружения и изъятия наркотических средств по месту жительства осужденного, последовательно подтверждали вышепоименованные свидетели. Данных, свидетельствующих об оговоре Кривохатского В.В. указанными свидетелями, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия. Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей, объективно подтвержденных материалами уголовного дела, у суда не имелось. Наличие существенных противоречий в показаниях данных граждан судом обоснованно не усмотрено. Показания свидетелей были непосредственно исследованы судом, им дана соответствующая и правильная оценка в приговоре. Приведенные выше, а также другие, изложенные в приговоре доказательства, которым дана надлежащая оценка, опровергают доводы кассационных жалоб о недоказанности вины Кривохатского В.В. Судом в ходе судебного разбирательства, было исследовано и заключение судебно-химической экспертизы (л.д. 68-69 т.1), также обоснованно признанное судом достоверным. Оснований сомневаться в достоверности данной экспертизы у суда не имелось. ОРМ «проверочная закупка» проведено в соответствии с законом, оснований сомневаться в его достоверности у судебной коллегии оснований не имеется. Заявленное осужденным алиби было тщательно проверено судом, и отвергнуто. При этом судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей защиты ФИО1 и ФИО2, данные показания были отвергнуты судом с приведением мотивов принятого решения. Таким образом, выводы суда о виновности осужденного в совершении конкретных действий, изложенных в приговоре, основаны на совокупности проверенных в судебном заседании доказательств, которым суд дал надлежащую оценку, а доводы, содержащиеся в кассационных жалобах направлены на переоценку исследованных судом доказательств. Тот факт, что Кривохатский В.В. не был задержан 19.07.2011г., т.е. в день совершения преступления, о чем он указывает в жалобе, не может свидетельствовать о невиновности Кривохатского В.В. Судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении органом предварительного следствия требований, предусмотренных главой 11 УПК РФ при собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства, не усматривается таковых и судебной коллегией. Утверждения в кассационных жалобах осужденного о процессуальных нарушениях при проведении осмотра его жилища являются несостоятельными. Осмотр его жилища, а не обыск как он указывает в жалобе, произведен в соответствии со ст. 177 УПК РФ, с согласия самого Кривохатского В.В., о чем имеется собственноручная запись осужденного. Его доводы о том, что он не присутствовал при изъятии денежных средств опровергаются протоколом осмотра места происшествия (л.д. 46-47 т.1), согласно которому осмотр проведен с участием понятых, а также с участием Кривохатского В.В. Все присутствующие в протоколе расписались, никаких замечаний либо дополнений не поступило. Доводы осужденного о непредоставлении ему перед первым допросом в качестве подозреваемого возможности консультироваться с защитником судебная коллегия находит несостоятельными. Как следует из материалов уголовного дела (л.д. 82) Кривохатскому В.В. разъяснено право на защиту, в том числе и его право иметь с ним свидание наедине. Следователем Кривохатскому В.В. был назначен защитник Ливицкий А.В. Согласно первому допросу Кривохатского В.В. в качестве подозреваемого (л.д. 88-90 т.1), при допросе присутствовал назначенный защитник Ливицкий А.В., перед началом допроса Кривохатскому В.В. были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе и право пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до его первого допроса, о чем имеется собственноручная подпись Кривохатского В.В. После разъяснения Кривохатскому В.В. предусмотренных ст. 46 УПК РФ прав, ему разъяснены и положения ст. 51 Конституции РФ, о чем также имеется подпись Кривохатского В.В. От дачи показаний Кривохатский В.В. отказался, при этом никаких заявлений о предоставлении ему времени для консультации с адвокатом Кривохатский В.В. не заявлял. Согласно протоколу осмотра места происшествия (л.д. 46-47 т.1), изъятые денежные купюры упакованы в полиэтиленовый пакет, завязан нитками, концы которого скреплены печатью «№ОУР КМ УВД по г. Комсомольску-на-Амуре», с подписями понятых и оперативного сотрудника, что подтверждают и понятые ФИО3 и ФИО8 Из того же протокола осмотра места происшествия следует, что номера всех изъятых денежных средств были указаны в протоколе, имеются подписи понятых, а также и подпись самого Кривохатского В.В. Кроме того из протокола осмотра предметов следует, что объектом осмотра является, в том числе, и полиэтиленовый пакет, скрепленный тем же способом с печатью «№ОУР КМ УВД по г. Комсомольску-на-Амуре» и подписями понятых, видимых повреждений упаковки не выявлено, при вскрытии обнаружены денежные средства с номерами купюр, совпадающих с номерами купюр, указанных в протоколе осмотра места происшествия. Судом, в соответствии со ст. 15 УПК РФ, были созданы необходимые равные условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства судом разрешены, доказательства, представленные сторонами, судом рассмотрены, судебное следствие объявлено законченным лишь после того, как дополнений от участников судебного разбирательства не поступило. Данных, подтверждающих доводы кассационных жалоб об оказании давления со стороны государственного обвинителя как на свидетелей обвинения, так и на свидетелей со стороны защиты, не имеется, кроме того, согласно протоколу судебного заседания, отводов государственному обвинителю от участников процесса не поступало, в связи с чем, данные доводы судебная коллегия также находит несостоятельными. Нарушений норм УПК РФ при изменении Кривохатскому В.В. меры пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу, судебная коллегия не усматривает. Мера пресечения была изменена в связи с тем, что Кривохатский В.В. скрылся от суда, что подтверждается материалами уголовного дела. С учетом данных о личности Кривохатского В.В., назначенное ему наказание, вопреки доводам прокурора, нельзя признать чрезмерно мягким, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями ст. ст. ст. 6, 60 УК Российской Федерации, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, обстоятельства, смягчающего наказание – наличие малолетних детей у виновного, а также с учетом отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений. При этом в связи с вносимыми в приговор изменениями, судебная коллегия полагает необходимым снизить осужденному наказание, назначенное как по ст. 228 ч. 2 УК РФ, так и наказание, назначенное в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ. Оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не находит таковых и судебная коллегия. Вопреки доводам осужденного, судом верно установлено отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, поскольку Кривохатский В.В. 27.03.2001г. был осужден Благовещенским городским судом Амурской области по ст. 228 ч.1, ст. 228 ч. 4 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, 23.06.2004г. его действия были переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Согласно ст. 86 УК РФ, судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбытия наказания. Согласно ч. 4 данной статьи, если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания, то срок погашения судимости исчисляется из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания наказания. На основании постановления суда от 07.10.2004г. Кривохатский В.В. был условно-досрочно освобожден от отбывания наказания. Преступление, за которое он осужден обжалуемым приговором, совершено 19.07.2010г. Поскольку преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 2 УК РФ, относится, в соответствии со ст. 15 УК РФ, к тяжким преступлениям, то судимость по приговору от 27.03.2001г. на момент совершения преступления погашена не была. Поэтому доводы в этой части являются несостоятельными. Местом отбывания наказания осужденным судом верно в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «в» УК РФ определена исправительная колония строгого режима. Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену либо иное изменение приговора судом не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 21 июня 2011г. в отношении Кривохатского В. В. изменить – исключить осуждение за приобретение наркотических средств в особо крупном размере и снизить наказание по ст. 228 ч. 2 УК РФ до трех лет шести месяцев лишения свободы. Наказание, назначенное в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, снизить до пяти лет шести месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление, кассационные жалобы осужденного – без удовлетворения. Председательствующий Трубникова М.Н. Судьи: Ильиных Н.Л. Королева И.Б. <данные изъяты> <данные изъяты>