В суде апелляционной инстанции дело слушала судья Малышева Н.В. Дело № 22- 3829 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 26 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Соловьевой Е.И. судей Глушака В.И., Яковлевой Н.В. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Курдяева Д.Н. на апелляционное постановление Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 18 июля 2011 года, которым оставлен без изменения приговор мирового судьи судебного участка № 42 г. Николаевска-на-Амуре и Николаевского-на-Амуре района Хабаровского края от 25 апреля 2011 года в отношении Курдяева Д. Н., родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимого: 26 января 2010 года приговором Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края по ст. 199 ч. 2 п. «б» УК РФ к штрафу в размере <данные изъяты>, осужденного по ст. 312 ч. 1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 25 апреля 2011 года. Заслушав доклад судьи Яковлевой Н.В., мнение адвокатов Кушелевского А.С. и Овчаренко С.А., поддержавших кассационную жалобу осужденного, мнение прокурора Фроловой Н.А., полагавшей необходимым постановление изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Курдяев Д.Н. осужден за то, что он, являясь ответственным хранителем арестованного имущества, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ совершил отчуждение и растрату вверенного ему имущества, подвергнутого аресту. Приговор постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. В кассационной жалобе осужденный Курдяев Д.Н. просит приговор мирового судьи и апелляционное постановление изменить в части вида или размера наказания вследствие его несправедливости и чрезмерной суровости. На его иждивении находятся двое малолетних детей и один несовершеннолетний ребенок; жена не работает, ухаживает за двумя малолетними детьми. Он активно сотрудничал с органом предварительного расследования, раскаялся, давал правдивые показания, заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Выписки из лицевого счета ФИО10 из «Далькомбанка» и справка о состоянии ее лицевого счета из «Сбербанка России» являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением требований УПК РФ. Указанные сведения составляют коммерческую тайну, незаконно получены и разглашены, в судебном заседании не были должным образом исследованы. Суд занял позицию обвинения, доводы стороны защиты проигнорировал, не обеспечил равные со стороной обвинения права по предоставлению доказательств, потому нарушил принципы беспристрастности, справедливости и состязательности. Суд незаконно приобщил к материалам дела справку о возбуждении в отношении него уголовного дела, поскольку судебного решения по данному делу не принято. Просит назначить наказание, не связанное с лишением свободы, или ограничиться фактически отбытым сроком лишения свободы. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО9 просит приговор оставить без изменения и отказать в удовлетворении жалобы. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене апелляционного постановления. Выводы суда о виновности Курдяева Д.Н. основаны на согласии подсудимого с предъявленным обвинением. Действия Курдяева Д.Н. квалифицированы судом по ст. 312 ч. 1 УК РФ - растрата, отчуждение имущества, подвергнутого аресту, совершенные лицом, которому это имущество вверено. При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность подсудимого, который ранее судим, смягчающие обстоятельства - признание вины, наличие на иждивении двух малолетних детей, отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений. Наказание определено судом в переделах санкции статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, с учетом требований ст.316 ч.7 УПК РФ, ст.6, 60 ч.3 УК РФ. Обстоятельства, на которые сослался осужденный в кассационной жалобе, были предметом исследования суда апелляционной инстанции. Суд правильно указал, что в соответствии со ст.61 ч.1 п. «Г» УК РФ смягчающим обстоятельством признается наличие малолетних детей у виновного. Признание судом смягчающим обстоятельством «наличия на иждивении двух малолетних детей» основано на представленных материалах дела: согласно свидетельству о рождении у ФИО1 имеются малолетние дети – ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения и ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Суд не нашел оснований для признания смягчающим обстоятельством наличия на иждивении третьего несовершеннолетнего ребенка ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Обстоятельства, по которым принято данное решение, приведены в апелляционном постановлении. Решение суда по указанному вопросу соответствует требованиям ст.61 ч.2 УК РФ. Наличие рецидива преступлений обоснованно признано отягчающим обстоятельством. Ходатайство подсудимого о рассмотрении дела в особом порядке учтено судом при назначении наказания в соответствии с требованиями ст.316 ч.7 УПК РФ. Выписки из лицевого счета ФИО10, справка о возбуждении уголовного дела в отношении Курдяева Д.Н., о недопустимости которых заявил осужденный в кассационной жалобе, не учитывались как доказательства при вынесении приговора и апелляционного постановления. Судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, которые бы ставили под сомнение законность принятых судебных решений. Защиту интересов ФИО10 осуществляли профессиональные адвокаты, которые, как и сам подсудимый, активно пользовались своими процессуальными правами. Стороны в равной мере принимали участие в исследовании материалов, заявленные ходатайства разрешались в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ. Стороны выступали в судебных прениях, в ходе которых высказывали свою позицию по делу. Принцип состязательности в ходе рассмотрения уголовного дела судом соблюден. Вместе с тем приговор и апелляционное постановление суда необходимо изменить в соответствии со ст.382 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона. В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу. Поскольку Законом РФ от 7 марта 2011 года внесены изменения в ст.312 ч.1 УК РФ, которые иным образом улучшают положение осужденного, судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать действия Курдяева Д.Н. на ст. 312 ч. 1 УК РФ в редакции Закона РФ от 7 марта 2011 года и назначить новое наказание. При назначении наказания в соответствии со ст.6, 60 ч.3 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности Курдяева Д.Н., который ранее судим, характеризуется положительно, смягчающие обстоятельства - признание вины, наличие на иждивении двух малолетних детей, отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений. Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор мирового судьи судебного участка № 42 г. Николаевска-на-Амуре и Николаевского-на-Амуре района Хабаровского края от 25 августа 2011 года и постановление Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 18 июля 2011 года в отношении Курдяева Д. Н. изменить. Переквалифицировать действия Курдяева Д.Н. на ст. 312 ч. 1 УК РФ в редакции Закона РФ от 7 марта 2011 года, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 месяцев. В связи с отбытием наказания Курдяева Д.Н. освободить из-под стражи немедленно. В остальной части судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Курдяева Д.Н. – без удовлетворения. Председательствующий Соловьева Е.И. Судьи Глушак В.И. Яковлева Н.В.