В суде первой инстанции дело рассматривал судья Шорохов М.В.

№ 22-5277

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Королевой И.Б.

судей Николаева С.А., Ильиных Н.Л.

при секретаре Козиной Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 13 декабря 2011 года кассационное представление прокурора Ванинского района Бодрова И.Ю., кассационные жалобы осужденного Филиппова А.А. и адвоката Татарникова А.А. на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 03 октября 2011 года, которым

Филиппов А. А., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 04.03.2009 года приговором Ванинского районного суда Хабаровского края по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с установлением испытательного срока 2 года,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.п. «а, г» УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 04.03.2009 года. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию по настоящему приговору полностью присоединено наказание по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 04.03.2009 года, назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Матвеев А. С., <данные изъяты> не судимый,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвоката Татарникова А.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, пояснения адвоката Мазина Б.Ф., просившего в удовлетворении кассационного представления в части доводов, касающихся чрезмерной мягкости назначенного Матвееву наказания, отказать; мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Матвеев А.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с Филипповым А.А., совершенное в <адрес> путем продажи ФИО20:

- с 15 часов 25 минут до 15 часов 30 минут 03.07.2009 года гашишного масла в количестве 0,977гр.,

- с 19 часов 35 минут до 19 часов 45 минут 09.09.2009 года гашишного масла в количестве 0,483гр.,

- путем хранения Матвеевым А.С. по месту своего жительства - <адрес> с целью последующего незаконного сбыта переданного ему Филипповым А.А. гашишного масла в количестве 0,312гр. до момента обнаружения и изъятия указанного наркотического средства в ходе обыска, проведенного сотрудниками РУФСКН РФ по Хабаровскому краю с 10 часов 15 минут до 12 часов 07.10.2009 года,

при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Филиппов А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой в составе ФИО10 и ФИО15, в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 34,914гр., совершенное:

- с 16 часов 15 минут до 16 часов 25 минут 20.05.2009 года возле <адрес> путем продажи Филипповым А.А. гашишного масла в количестве 0,442гр. ФИО16,

- с 15 часов 25 минут до 15 часов 30 минут 03.07.2009 года в <адрес> путем продажи Матвеевым А.С. гашишного масла в количестве 0,977гр. ФИО20,

- с 19 часов 35 минут до 19 часов 45 минут 09.09.2009 года в <адрес> путем продажи Матвеевым А.С. гашишного масла в количестве 0,483гр. ФИО20,

- путем хранения Матвеевым А.С. по месту своего жительства - <адрес> с целью последующего незаконного сбыта переданного ему Филипповым А.А. гашишного масла в количестве 0,312гр. до момента обнаружения и изъятия указанного наркотического средства в ходе обыска, проведенного сотрудниками РУ ФСКН РФ по Хабаровскому краю с 10 часов 15 минут до 12 часов 07.10.2009 года,

- путем хранения ФИО10 при себе гашишного масла в количестве 32,7гр. с целью последующего незаконного сбыта до момента изъятия сотрудниками РУ ФСКН указанного наркотического средства с 17 часов 20 минут до 18 часов 10 минут 21.10.2009 года в кабинете № Ванинского МРО РУ ФСКН России по Хабаровскому краю, расположенному в <адрес>,

при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Матвеев А.С. вину в совершении преступления признал полностью, подсудимый Филиппов А.А. вину в совершении преступления не признал.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного Матвееву А.С. наказания, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда, мотивируя тем, что выводы суда относительно юридической квалификации действий Филиппова А.А. не соответствуют положениям ст.35 ч.3 УК РФ. Судом необоснованно назначено наказание Матвееву А.С. с применением ст.64 УК РФ, без учета того, что совершенное им преступление причиняет существенный вред здоровью населения и является общественно опасным. Кроме того, судом не достаточно мотивировано решение в части неприменения к осужденным дополнительных наказаний, установленных санкцией ст.228.1 УК РФ.

В возражении на кассационное представление адвокат Киселева Е.Н. просит приговор суда в отношении Матвеева А.С. оставить без изменения.

В кассационной жалобе Филиппов А.А. просит приговор суда отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить за непричастностью к совершению преступления, мотивируя тем, что на предварительном следствии ФИО10 и Матвеев А.С. оговорили его, надеясь на назначение более мягкого наказания за совершение преступлений. В деятельности организованной группы участия не принимал, о существовании Гришкова узнал только на следствии, ни с ним, ни с ФИО10 о совершении преступлений не договаривался. У ФИО10 приобретал наркотики для личного употребления, а не для продажи. Материалы оперативно-розыскных мероприятий в отношении него сфальсифицированы. Наркотики не продавал, 20.05.2009 года в связи с полученными травмами мог передвигаться только на костылях, с большим трудом. В начале июня 2009 года находился в г.Хабаровске, но передвигался на костылях. Наложенный на ногу гипс не снимал, ему его сняли в июне 2009 года в поликлинике.

В кассационной жалобе адвокат Татарников А.А. просит приговор суда в отношении Филиппова А.А. отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного Филиппову А.А. наказания, уголовное преследование в отношении него прекратить за недоказанностью участия в совершении преступления, мотивируя тем, что причастность Филиппова А.А. к совершению преступления судом не установлена, доказательств этому в приговоре не приведено. Филиппов в судебном заседании отрицал факт приобретения у ФИО36 наркотиков в объеме, указанном им, пояснил, что гашишное масло брал у ФИО36 для личного употребления. Данное обстоятельство в судебном заседании подтвердил ФИО12, пояснив, что за все время передал Филиппову не больше грамма гашишного масла, остальное тот ему вернул. Такие же показания он давал на следствии, но у следователя была иная версия, и он, чтобы не нарушать условия досудебного соглашения, был вынужден оговорить Филиппова. Доказательств совершения преступления в составе организованной группы судом в приговоре не приведено, наличие признаков, характеризующих организованную группу, не установлено. Филиппов не знал, у кого ФИО36 приобретает наркотики, не знал о существовании ФИО39, с ним ни разу не встречался. Кроме того, действия Матвеева, который не знал о существовании ФИО36 и ФИО39, квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, но действия Филлипова, не знавшего о существовании ФИО39, деятельности ФИО36 по приобретению наркотиков, квалифицированы судом, как совершение преступления в составе организованной группы. Таким образом, Филиппов необоснованно осужден за преступления, совершенные ФИО36, ФИО39 и Матвеевым. Матвеев на следствии оговорил Филиппова, поскольку хотел, чтобы суд ему назначил более мягкое наказание за совершение преступления, других доказательств того, что Филиппов давал Матвееву наркотики под реализацию, в приговоре не приведено. В судебном заседании Матвеев пояснил, что не договаривался с Филипповым о совместном сбыте наркотических средств, просто брал у него наркотики, при этом они между собой не оговаривали, будет ли Матвеев их сбывать, и если да, то за какую цену, будет ли отдавать деньги Филиппову. Свои показания, данные на предварительном следствии, Матвеев А.С. подтвердил, но судом не дана оценка имеющимся противоречиям между его показаниями в суде и на следствии. На следствии не проводилась экспертиза по поводу установления однородности химического состава наркотических средств, изъятых по данному уголовному делу. Показания Матвеева и ФИО36, данные в ходе досудебного следствия, добыты с нарушением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст.15 УПК РФ, поскольку сторона защиты была лишена возможности их допроса на предварительном следствии, в связи с чем протоколы допроса указанных лиц являются недопустимым доказательством. Показания ФИО36, ФИО39, свидетелей по уголовному делу, данные на предварительном следствии, «записаны как под копирку», что позволяет сделать вывод о том, что они не давали показания, изложенные в протоколах допросов показания продиктованы следователем. Таким образом, протоколы допросов свидетелей, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях, подлежат исключению из доказательств, поскольку получены с нарушением закона. Вывод суда о достоверности показаний Матвеева и ФИО36, данных на предварительном следствии, является предположением. 20.05.2009 года Филиппов не мог продать наркотики, так как у него были повреждены ноги, передвигался с трудом и только на костылях, что подтвердили в судебном заседании свидетели ФИО13 и ФИО14 Показания свидетеля ФИО51 не могут являться допустимым доказательством, поскольку он является заинтересованным по делу лицом. Кроме того, он не говорил в судебном заседании о том, каким образом передвигался Филиппов, при помощи трости или на костылях, а в приговоре приведены иные показания этого свидетеля. Свидетель ФИО50 и понятые пояснили, что продавец наркотиков был с тростью, на ногах у него были туфли. Но у Филиппова на ногах был гипс, туфли он надеть не мог, передвигался только на костылях. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» 20.05.2009 года проведено с нарушением Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», с участием только одного понятого, а не двух, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО52 в судебном заседании, который также пояснил, что закупщику деньги были переданы по прибытию на место, а не в кабинете оперуполномоченного; акт проверочной закупки и свои показания, данные следователя, не читал. Свидетель ФИО53 в судебном заседании пояснил, что обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 20.05.2009 года не помнит, был уволен из органов внутренних дел за совершение преступления, неоднократно участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятий. Участие ФИО53 в качестве понятого при проведении «проверочной закупки» 20.05.2009 года было незаконным. При наличии существенных противоречий, подлежат исключению как недопустимые все доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 20.05.2009 года. По уголовному делу не доказан факт того, что 20.05.2009 году Белякову продано именно наркотическое средство. Первоначально на пакете с наркотическим средством была печать для пакетов с подписями участвующих в проведении мероприятия лиц. Вскрытие пакета специалистом ЭКГ Ванинского МРО, проводившем первоначальное исследование находившегося там вещества, повлекло повреждение первоначальной печати, на пакет была поставлена еще одна печать – ЭКГ Ванинского МРО. Однако в постановлении о передачи материалов ОРМ и сопроводительной, подписанных начальником МРО, не указано о том, что печать, с подписями участвующих в ОРМ лиц, повреждена, и что на пакете имеется печать ЭКГ Ванинского МРО. Указанные обстоятельство дают основание полагать, что органу предварительного расследования был предоставлен не тот пакет, в который было помещено вещество, изъятое 20.05.2009 года, а другой пакет, и, следовательно, эксперту-химику на исследование представлено другое вещество.В орган предварительного расследования поступил пакет без печати ЭКГ Ванинского МРО, а эксперту передан пакет с наличием данной печати. Поскольку экспертно-криминалистическая группа входит в состав Ванинского МРО РУ ФСКН РФ по Хабаровскому краю, то налицо заинтересованность сотрудников ЭКГ в исходе дела. При таких обстоятельствах, экспертиза переданного на исследование вещества проведена с нарушением требований ст.ст.4, 7, 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», что влечет за собой признание химических экспертиз по уголовному делу недопустимым доказательством. Фонографическая экспертиза фонограмм телефонных переговоров по делу не проводилась. Филиппов пояснял, что его голос на них не звучит, возможно этот голос похож на его. При ознакомлении с фонограммами сторона защиты ходатайствовала о проведении экспертизы на предмет установления признаков монтажа, однако в удовлетворении ходатайства отказано.В связи с чем суд не вправе ссылаться в приговоре на указанные фонограммы, как доказательство виновности Филиппова. Свидетель ФИО55 в судебном заседании пояснил, что сам гипсовую повязку Филиппову не накладывал; полагает, что лангету можно было снять и затем снова одеть без ее повреждения, однако данный вывод является предположением. ФИО55 судом допрашивался не в качестве специалиста, а свидетеля. Доказательств наличия в действиях Филиппова квалифицирующего признака совершения преступления «в особо крупном размере» судом в приговоре не приведено. Покатилов (организатор группы) осужден на 1 год 9 месяцев лишения свободы, ФИО39 (поставщик наркотика) осужден к 1 году 7 месяцам лишения свободы, а Филиппову (простому исполнителю) суд назначил наказание в виде 10 лет лишения свободы, что противоречит принципу справедливости.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Матвеева А.С. в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а, б» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), виновности Филиппова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств – гашишного масла 20.05.2009 года, 03.07.2009 года, 09.09.2009 года, изъятых у Матвеева А.С.07.10.2009, основанным на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании Филиппов А.А. вину в совершении преступления не признал, пояснил, что в преступной группе не участвовал, 20.05.2009 года наркотики не продавал.В тот период времени у него была сломана нога и он не мог самостоятельно передвигаться. Матвеев и Покотилов его оговаривают, а материал по факту сбыта сфальсифицирован сотрудниками наркоконтроля.

В судебном заседании подсудимый Матвеев А.С. вину в совершении преступления признал полностью, пояснил, что действительно совершил преступление при обстоятельствах, указанных в предъявленном ему обвинении, наркотические средства для реализации ему передавал Филиппов около пяти раз, привозил минимум от 2 кубов и максимум 8 кубов наркотического средства. Подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии, из которых следует, что он предложил Филиппову давать ему гашишное масло под реализацию на следующих условиях: вырученные от продажи деньги он будет отдавать ему, оставляя себе по <данные изъяты> с каждого проданного грамма гашишного масла. Филиппов согласился. Телефонные переговоры о продаже наркотических средств они вели в зашифрованном виде. Гашишное масло на продажу Филиппов привозил ему с начала апреля 2009 года, брал деньги за проданные наркотические средства и отдавал следующую партию наркотиков для продажи. Когда Филиппов в последний раз привозил наркотики, точно сказать не может (т.2 л.д.6-9, 96-98, 202-203, т.3 л.д.207-208).

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО10, данных на предварительном следствии, следует, что осенью 2007 года он познакомился с парнем по имени Гоша, проживавшим, с его слов, в <адрес>. Примерно в конце 2008 года ему позвонил ФИО58 и предложил гашишное масло, пояснил, что посылку с наркотиком передаст через проводника поезда по имени Женя, данное наркотическое средство он, Покотилов, должен будет продавать различным гражданам по цене <данные изъяты> за 1 грамм. Всего ФИО58 присылал ему за один раз 80 кубов гашишного масла, себе он мог оставить 20 кубов, за проданные 60 кубов должен был отдавать деньги ФИО58. С предложением ФИО58 он согласился, несколько раз в 2009 года тот вышеуказанным способом присылал ему по 80 кубов гашишного масла. Данные наркотические средства он сбывал через Филиппова А. А.. Сначала он созванивался с Филипповым, передавал ему наркотики, называл цену, по которой он будет продавать 1 грамм гашишного масла, через некоторое время Филиппов привозил ему деньги за проданные наркотические средства, часть этих денежных средств он отправлял Гоше тем же способом, каким получал от него наркотики. В одном из случаев он возвращал ФИО58 гашишное масло ввиду его плохого качества (т.2 л.д.124-126, 130-131, 218-219).

Вывод суда о том, почему он принимает показания свидетеля ФИО10, данные на предварительном следствии, как достоверные, и отвергает как недостоверные его показания в судебном заседании, в приговоре мотивирован, коллегия с ним соглашается.

Оснований для оговора Филиппова А.А. подсудимым Матвеевым А.С. и ФИО10 в ходе предварительного следствия судом не установлено, коллегия их также не усматривает.

На стадии предварительного расследования ни Филиппов А.А., ни его адвокат не заявляли ходатайства следователю о проведении очных ставок между Матвеевым А.С. и Филипповым А.А., между ФИО10 и Филипповым А.А.

В соответствии со ст.35 ч.3 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

По смыслу данной статьи под устойчивостью понимается установление между соучастниками тесных связей, неоднократности контактов для детализации и проработки будущих действий, наличие между соучастниками особого рода отношений по взаимодействию в процессе совершения преступления. Предварительная договоренность при совершении преступления организованной группой это не просто согласование отдельных действий соучастников, а конкретизация совершения преступления, детализация участия каждого соучастника, определение способов оптимального осуществления преступного замысла.

ФИО15 судом не допрашивался.

Мотивируя вывод о наличии в действиях Филиппова А.А. квалифицирующего признака совершения преступления «организованной группой», суд указал, что между Покотиловым, Филипповым и Гришковым имелась предварительная договоренность о сбыте наркотических средств, каждому в совершении преступления была отведена своя роль, их действия носили согласованный характер, у каждого из них имелась единая цель – получение материального дохода от продажи наркотических средств, к совершению преступления привлекались иные лица, связь между участниками организованной группы осуществлялась в законспирированной форме. Суд пришел к выводу о том, что лидером организованной группы являлся ФИО10.

Однако доказательств устойчивости группы, наличие между соучастниками тесных связей по поводу незаконного сбыта наркотических средств, того, что Филиппов осознавал роль ФИО36, как лидера организованной группы, знал о существовании ФИО39 и его роли в совершении преступления, в приговоре не приведено.

Приведенные судом обстоятельства: наличие между ФИО36 и Филипповым предварительной договоренности о незаконным сбыте наркотических средств, имущественной выгоды, извлекаемой каждым от продажи гашишного масла свидетельствуют о совершении Филипповым преступления не в составе организованной группы, а по предварительному сговору с Покотиловым.

Установив, что ФИО10 добровольно выдал гашишное масло в количестве 32,7гр, узнав о пресечении преступной деятельности Филиппова А.А. и Матвеева А.С., доказательств того, что наркотическое средство могло быть реализовано организованной группой после задержания Филиппова А.А., осведомленности Филиппова А.А. о наличии у ФИО10 указанных наркотических средств, возможности Филиппова А.А. каким-либо образом распорядиться ими, суд не привел.

При таких обстоятельствах указание об осуждении Филиппова за покушение на незаконным сбыт гашишного масла в количестве 32,7г подлежит исключению из приговора.

Факт покушения Филиппова А.А. группой лиц по предварительному сговору с ФИО10 на незаконный сбыт гашишного масла в количестве 0,442г. ФИО16 20.05.2009 года подтверждается показаниями свидетелей ФИО16, ФИО21, ФИО17, а также материалами дела: актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 20.05.2009 года (т.1 л.д.7-16); заключением химической экспертизы № от 17.06.2009 года (т.1 л.д.179-181); протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому ФИО16 прямо указал на Филиппова А.А. как на лицо, которое 20.05.2009 года продало ему полиэтиленовый сверток с темно-зеленой массой, тогда он представился ему как «<данные изъяты>» (т.2 л.д.37-39).

Свидетель под псевдонимом «ФИО16» в судебном заседании дал показания о том, что 20.05.2009 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств, кроме него участвовали двое понятых и оперативный сотрудник. Деньги на закупку наркотических средств оперативный сотрудник выдал ему в служебном кабинете в присутствии обоих понятых, после чего они проехали <адрес>. Он пошел в сторону бани, один понятой пошел вместе ним, другой остался сидеть в машине. Через какое-то время подошел Филиппов А.А., он сильно прихрамывал, опирался на трость, гипса на ноге у него не было. Он передал Филиппову 1200 рублей, а тот отдал ему сверток с веществом, который он затем в присутствии понятых выдал сотруднику наркоконтроля. Акт оперативно-розыскного мероприятия был прочитан сотрудником наркоконтроля вслух, замечаний и дополнений от присутствующих лиц не поступило, в акте расписались все участники мероприятия.

Свидетель ФИО17 в судебном заседании подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии о том, что 20.05.2009 года участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве понятого, кроме него участвовали сотрудник наркоконтроля, второй понятой и закупщик.

Предусмотренных ст.60 ч.2 УПК РФ обстоятельств, исключающих возможность участия ФИО17 в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 20.05.2009 года, не установлено. Данных о том, что на момент проведения мероприятия ФИО17 проходил службу в органах МВД в материалах дела не имеется.

Показаниям свидетеля ФИО21 в судебном заседании и на предварительном следствии судом дана надлежащая оценка, вывод суда о том, почему он принимает как достоверные показания данного свидетеля на предварительном следствии в части места передачи закупщику денежных средств сотрудником наркоконтроля, участии второго понятого, и отвергает как недостоверные его показания в этой части, данные в судебном заседании, в приговоре мотивирован, коллегия с ним соглашается.

Свидетель ФИО18 в судебном заседании пояснил, что работает хирургом в ЦРБ <адрес>. Согласно сведениям, имеющимся в амбулаторной карте Филиппова А.А., последний обращался в ЦРБ <адрес> 13.05.2009 года по поводу травмы правой ноги, ему была наложена гипсовая лангета задней поверхности правой голени с переходом на стопу, которая фиксируется на ноге бинтом и свободно снимается при необходимости. Поскольку Филиппов лечился амбулаторно, значит, мог самостоятельно передвигаться.

О допросе свидетеля ФИО18 в качестве специалиста либо вызове и допросе иного специалиста по обстоятельствам, изложенным в показаниях свидетеля ФИО18, сторона защиты не ходатайствовала.

В соответствии с заключением на экспертизу поступило вещественное доказательство в бесцветном полимерном пакете. Горловина пакета перевязана нитью. Концы нити заклеены отрезком бумаги, на которой имеется оттиск круглой печати «для пакетов РУФСКН России по Хабаровскому краю ЭКГ Ванинского МРО» и рукописный пояснительный текст: «20мая 2009г. добровольно выдан ФИО19, присутствующие… подписи». К данному листу приклеен отрезок бумаги с оттиском круглой печати «для пакетов № РУ ФСКН России по Хабаровскому краю, Ванинский межрайонный отдел».Нарушений упаковки не обнаружено(л.д.179 том1).

В связи с чем доводы о том, что на экспертизу предоставлен не пакет, изъятый 20мая 2009г.у Белякова, коллегия находит несостоятельными.

Согласно протоколу ознакомления обвиняемого Филиппова А.А. и его защитника – адвоката Татарникова А.А. с постановлением о назначении судебной экспертизы наркотического средства, изъятого 20.05.2009 года, заявлений от участвующих лиц не поступило (т.1 л.д.178).

Факт покушения Матвеева А.С. по предварительному сговору с Филипповым А.А.и Филиппова А.А. группой лиц по предварительному сговору с Покотиловым и Матвеевым на незаконный сбыт гашишного масла в количестве 0,977г. ФИО20 03.07.2009 года подтверждается показаниями Матвеева А.С., свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, а также материалами дела: актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 03.07.2009 года (т.1 л.д.42-46); заключением химической экспертизы № от 13.07.2009 года (т.1 л.д.136-137); протоколом предъявления для опознания по фотографии от 07.10.2009 года (т.1 л.д.207-210).

Согласно оглашенным в судебном заседании показаниям свидетеля под псевдонимом «ФИО20.», данных на предварительном следствии, 03.07.2009 года он принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств, кроме него участвовали сотрудник наркоконтроля, а также присутствующие лица – ФИО21 и ФИО22 В ходе данного мероприятия он приобрел за <данные изъяты> у парня по имени Саша по прозвищу «<данные изъяты>» в <адрес> полиэтиленовый сверток с веществом темного цвета, который в последующем в присутствии понятых выдал сотруднику наркоконтроля (т.1 л.д.142-143).

Факт покушения Матвеева А.С. по предварительному сговору с Филипповым А.А.и Филиппова А.А. группой лиц по предварительному сговору с Покотиловым и Матвеевым на незаконный сбыт гашишного масла в количестве 0,483г. ФИО20 09.09.2009 года подтверждается показаниями Матвеева А.С., свидетелей ФИО20, ФИО23, ФИО22, а также материалами дела: актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 09.09.2009 года (т.1 л.д.66-71); заключением химической экспертизы № от 30.10.2009 года (т.1 л.д.161-162); протоколом предъявления для опознания по фотографии от 07.10.2009 года (т.1 л.д.207-210).

Как следует из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО20», данных на предварительном следствии, 09.09.2009 года он принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств, кроме него участвовали сотрудник наркоконтроля, а также присутствующие лица – ФИО23 и ФИО22 В ходе данного мероприятия приобрел за <данные изъяты> у парня по имени ФИО66 по прозвищу «<данные изъяты>» в <адрес> полиэтиленовый сверток с веществом темного цвета, который в последующем в присутствии понятых выдал сотруднику наркоконтроля (т.1 л.д.167-68).

Факт незаконного хранения Матвеевым А.С. с целью последующего незаконного сбыта группой лиц по предварительному сговору с Филипповым А.А. по месту жительства- <адрес>, гашишного масла в количестве 0,312гр. до момента его изъятия сотрудниками наркоконтроля 07.10.2009 года подтверждается показаниями Матвеева А.С., свидетелей ФИО24, ФИО25, а также материалами дела: протоколом обыска от 07.10.2009 года (т.1 л.д.213-221); заключением химической экспертизы № от 30.10.2009 года (т.1 л.д.228-231).

Из оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 ч.2 УПК РФ показаний свидетеля ФИО26, данных на предварительном следствии, подтвержденных в судебном заседании, следует, что 07.10.2009 года она принимала участие в качестве понятой при производстве обыска по месту жительства Матвеева А.С., в ходе которого сотрудниками наркоконтроля обнаружен и изъят, в том числе, полиэтиленовый сверток с веществом темного цвета, по поводу которого Матвеев А.С. пояснил, что в нем находится гашишное масло, которое он получил от Филиппова А. А. для последующего сбыта различным гражданам.

При таких обстоятельствах действия Филиппова А.А. по незаконному сбыту гашишного масла 20.05.2009 года ФИО16, 03.07.2009 года, 09.09.2009 года ФИО20, передаче Матвееву А.С. гашишного масла для последующего незаконного сбыта, которое он хранил по месту своего жительства до 07.10.2009 года подлежат квалификации по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам.

Не проведение на стадии предварительного расследования химической экспертизы с целью установления однородности состава всех изъятых по данному уголовному делу наркотических средств не доказывает невиновность Филиппова А.А. в совершении преступления, поскольку его вина подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании.

Отвод экспертам, проводивших химические экспертизы, Филипповым А.А. и адвокатом Татарниковым А.А. не заявлялся. Об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперты предупреждались. Обстоятельств, подтверждающих личную заинтересованность экспертов, проводивших химические экспертизы, в исходе уголовного дела, не установлено. Вещественные доказательства для проведения экспертиз поступали в упакованном виде, с печатями, без нарушений целостности пакета. В связи с чем оснований признавать заключения экспертиз недопустимыми доказательствами по делу не имеется.

При прослушивании фонограмм ФИО10 и Матвеев А.С. уверенно опознали голос, принадлежащий Филиппову (л.д. 203 -213, 221-230 том2). Поэтому основания для назначении фоноскопической экспертизы отсутствовали.

Замечания на протокол судебного заседания в части неправильного изложения показаний свидетеля ФИО27 и подсудимого Матвеева А.С. судом рассмотрены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.

При назначении Матвееву А.С., Филиппову А.А. (каждому) наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Явка с повинной, чистосердечное раскаяние, признание вины, активное способствование органам наркоконтроля в изобличении соучастников преступления, активное участие в изобличении иных лиц, связанных с незаконным оборотом наркотических средств учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении Матвеева А.С. Инвалидность учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства в отношении Филиппова А.А. Отягчающих наказание обстоятельств в отношении Матвеева А.С. и Филиппова А.А. не установлено.

Назначенное Матвееву А.С. наказание с применением ст.64 УК РФ соответствует требованиям закона, в том числе о его справедливости, чрезмерно мягким не является.

Выводы суда о неприменении к осужденным дополнительных видов наказания в приговоре мотивирован, коллегия с ним соглашается.

Вместе с тем, принимая во внимание, что дополнительное наказание в виде ограничения свободы в санкцию ст.228.1ч.2УК РФ введено Федеральным законом РФ №377 от 27 декабря 2009г., правила ст.9ч.1УК РФ, в соответствии с которыми наказуемость деяния определяется уголовным законом, действующим во время совершения преступления, обсуждение вопроса о назначении либо не назначении Матвееву дополнительного наказания в виде ограничения свободы является ошибочным, как и указание о назначении наказания без ограничения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 03 октября 2011 года в отношении Филиппова А. А., Матвеева А. С. изменить:

- исключить указание об осуждении Филиппова А.А. за хранение гашишного масла в количестве 32,7гр.с целью последующего сбыта, изъятого у ФИО10,

-считать Филиппова А.А.осужденным за покушение на незаконный сбыт гашишного масла 20.05.2009 года ФИО16, 03.07.2009 года и 09.09.2009 года ФИО20, изъятого 07.10.2009 года у Матвеева А.С.,

- переквалифицировать действия Филиппова А.А.со ст.30ч.3,ст.228.1 ч.3 п.а,г УК РФ на ст.30 ч.3, ст.228.1ч.2п.а,б УК РФ, по которой определить наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.70 ч.1 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному данным приговором наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 04.03.2009 года, определив окончательно Филиппову А.А. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

-исключить указание о назначении Матвееву А.С. наказания без ограничения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Кассационное представление прокурора Ванинского района Бодрова И.Ю., кассационные жалобы осужденного Филиппова А.А. и адвоката Татарникова А.А. считать удовлетворенными частично.

Председательствующий Королева И.Б.

Судьи Николаев С.А. Ильиных Н.Л.