В суде апелляционной инстанции дело рассматривала судья Швырева М.Н.

№ 22-137

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Королевой И.Б.

судей Акулова В.Г., Трубниковой М.Н.

при секретаре Ван Я.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 января 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Борисовой В.С., кассационную жалобу осужденной Иващенко А.В. (основную и дополнительную) на апелляционный приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 23 августа 2011 года, которым

изменен приговор мирового судьи судебного участка № 28 Центрального района г.Хабаровска от 29 марта 2011 года в отношении

Иващенко А. В., <данные изъяты> ранее судимая:

- 12.11.2007 года Центральным районным судом г.Хабаровска по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б», ст.228 ч.1, ст.69 ч.3 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ст.82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения находящимся на иждивении у осужденной ребенка 14-ти летнего возраста,

- 21.01.2008 года приговором Центрального районного суда г.Хабаровска по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 22.10.2009 года освобождена условно-досрочно на срок 1 год 10 месяцев 26 дней.

Постановлением Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.01.2011 года отменена отсрочка отбывания наказания по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года, осужденная направлена для отбывания наказания в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительную колонию общего режима,

осужденной по ст.158 ч.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.79 ч.7 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.01.2008 года. На основании ст.82 ч.4 УК РФ отменена отсрочка отбывания наказания до достижения ребенком 14-ти летнего возраста по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года. Согласно ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года и приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.01.2008 года, определено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

- исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание об отмене Иващенко А.В. отсрочки отбывания наказания, назначенного по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года до достижения ребенком 14-ти летнего возраста,

- действия осужденной переквалифицированы со ст.158 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 года № 377-ФЗ) на ст.79 ч.7 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.01.2008 года. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года и приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.01.2008 года, определено 5 лет 5 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Иващенко А.В. и адвоката Барашковой Л.М.(представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Иващенко А.В. осуждена приговором мирового судьи за кражу, то есть тайное хищение имущества ФИО6 на сумму <данные изъяты>, совершенное с 12 часов до 15 часов 07.10.2010 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи.

Постановленным в апелляционном порядке приговором приговор мирового судьи изменен: исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание об отмене Иващенко А.В. отсрочки отбывания наказания, назначенного по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года до достижения ее ребенком 14-ти летнего возраста; действия осужденной переквалифицированы со ст.158 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 года № 377-ФЗ) на ст.79 ч.7 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.01.2008 года. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказаний по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 12.11.2007 года и приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 21.01.2008 года, определено наказание в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Подсудимая Иващенко А.В. в судебном заседании у мирового судьи и в суде апелляционной инстанции вину в совершении преступления признала полностью, уголовное дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В кассационном представлении прокурор просит апелляционный приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие его суровости, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, мотивируя тем, что судом в резолютивной части приговора в нарушении требований ст.313 УПК РФ не указано о передаче ребенка осужденной на попечение близких родственников, других лиц либо о помещении в детское учреждение. Суд переквалифицировал действия Иващенко на ст.158 ч.1 УК РФ в редакции нового закона, но срок наказания оставил тот же; снизив окончательный срок наказания с 5 лет 6 месяцев лишения свободы до 5 лет 5 месяцев лишения свободы, ничем свое решение не мотивировал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Иващенко А.В. просит приговор изменить, применить положения ст.61 ч.1 п.п. «г, и» УК РФ либо отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, мотивируя тем, что при назначении наказания суд не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины и наличие несовершеннолетнего ребенка. Родительских прав она не лишена, в настоящее время ребенок проживает с ее сестрой. В материалах уголовного дела имеются документы, подтверждающие, что ДВД-проигрыватель куплен ею. В ходе предварительного следствия у потерпевшей не уточнялась стоимость акустической системы, не было принято во внимание, что приобретена она более 5 лет назад, документы на нее отсутствуют.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы Иващенко А.В. и кассационного представления, судебная коллегия находит апелляционный приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Вывод суда о виновности Иващенко А.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.1 УК РФ (кражи, то есть тайном хищении чужого имущества), подтверждается доказательствами, собранными по делу.

В судебном заседании у мирового судьи Иващенко А.В. поддержала свое ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, согласилась с предъявленным обвинением в полном объеме, стоимость похищенного имущества, его принадлежность потерпевшей ею не оспаривалась (протокол судебного заседания, л.д.133).

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции Иващенко А.В. о рассмотрении уголовного дела в общем порядке не ходатайствовала, стоимость похищенного имущества, его принадлежность потерпевшей ею не оспаривалась.

В соответствии со ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со ст.316 УПК РФ, не может быть обжалован в кассационном порядке по основанию, предусмотренному ст.379 ч.1 УПК РФ (несоответствию выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции). В связи с чем доводы осужденной о не установлении стоимости акустической системы, принадлежности ей проигрывателя рассмотрению коллегией не подлежат.

При назначении Иващенко А.В. наказания мировой судья и суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учли характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Признание вины, раскаяние в содеянном признаны в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений.

Смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 ч.1 п. «и», «г» УК РФ(явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, наличие малолетних детей у виновного), ни мировым судьей, ни судом апелляционной инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Хотя Иващенко А.В. не лишена родительских прав в отношении ФИО7 23 февраля 2008г. рождения, воспитанием и содержанием ребенка она не занималась с сентября 2010г., нигде не работала, систематически употребляла наркотические средства (л.д.96). Именно поэтому постановлением Центрального районного суда г.Хабаровска от 12 января 2011г.в отношении нее отсрочка исполнения приговора Центрального районного суда г.Хабаровска от 12ноября 2007г. до достижения ребенком возраста 14лет отменена (л.д.166-169).

Учитывая изменения, внесенные в ст.158ч.1УК РФ Федеральным законом РФ №26 от 7марта 2011г., постановление Конституционного суда РФ от 20 апреля 2006г. №4-П, правила ст.68ч.3УК РФ, при квалификации действий Иващенко апелляционным судом в редакции указанного выше закона назначенное наказание подлежит снижению.

На основании ст.313 ч.1 УПК РФ при наличии у осужденного к лишению свободы несовершеннолетних детей…суд одновременно с постановлением обвинительного приговора выносит определение или постановление о передаче их на попечение близких родственников, родственников или других лиц либо помещении их в детские или социальные учреждения.

Неуказание судом в резолютивной части приговора о передаче ребенка осужденной на попечение близких родственников, других лиц, либо о помещении его в детское учреждение, не является основанием для отмены приговора. Согласно ст.313 ч.4 УПК РФ такое решение может быть принято по ходатайству заинтересованных лиц и после провозглашения приговора.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционный приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 23 августа 2011 года в отношении Иващенко А. В. изменить,смягчить наказание, назначенное:

-по ст.158 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 года) до 7 месяцев лишения свободы,

-по правилам ст.70 УК РФ (путем частичного присоединения к назначенному данным приговором наказанию наказаний, не отбытых по приговорам Центрального районного суда г.Хабаровска от 12 ноября 2007г., 21 января 2008г.) - до 5 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же апелляционный приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу Иващенко А.В., кассационное представление государственного обвинителя Борисовой В.С. считать удовлетворенными частично.

Председательствующий Королева И.Б.

Судьи Акулов В.Г. Трубникова М.Н.