В суде первой инстанции дело рассматривал судья Мельник С.Ю. № 22-5167 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Королевой И.Б. судей Николаева С.А., Ильиных Н.Л. при секретаре Третьяковой А.С. рассмотрела в открытом судебном заседании 13 декабря 2011 года кассационную жалобу Самиева Т.И., кассационное представление государственного обвинителя Т.А. Москаленко на приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 14 октября 2011 года, которым Самиев Т. И., <данные изъяты>, осужден по ст.188 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Самиева Т.И. и адвоката Фаткулиной М.С., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Самиев Т.И. осужден за контрабанду, то есть перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств (героина в количестве 8,49гр.), в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, с сокрытием от таможенного контроля, сопряженное с недекларированием, совершенное с 03 часов 35 минут до 04 часов 35 минут (время московское) 22.01.2009 года на пункте пропуска «<данные изъяты>» КПП «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере – героина в количестве 8,49гр., совершенное: - с 15 часов 58 минут до 15 часов 59 минут 19.01.2010 года в подземном переходе, расположенном возле <адрес> путем продажи ФИО7 героина в количестве 3,69гр., - с 15 часов 41 минут до 15 часов 42 минут 28.01.2010 года во дворе <адрес> путем продажи ФИО7 героина в количестве 4,80гр., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый вину в совершении преступлений признал полностью, уголовное дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ. В кассационной жалобе Самиев Т.И. просит приговор суда изменить в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, снизить срок наказания ниже низшего предела, применить условное осуждение с максимальным испытательным сроком, мотивируя тем, что на предварительном следствии заключил досудебное соглашение о сотрудничестве, его условия выполнил: признал вину в инкриминируемых преступлений, изобличил преступную деятельность других лиц, которые неоднократно занимались сбытом наркотических средств в составе организованной группы, сообщил о совершении преступления, о котором органу предварительного следствия не было известно. Ранее он не судим, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, на его иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, покушался сбыть небольшое количество наркотических средств. При таких обстоятельствах суд мог назначить наказание с применением ст.ст.64, 73 УК РФ. Кроме того, по правилам ст.ст.62 ч.2, 66 ч.3 УК РФ срок наказания за преступление, предусмотренное ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, не мог превышать 7 лет 6 месяцев лишения свободы, а ему назначено 8 лет лишения свободы. В кассационном представлении государственный обвинитель Москаленко Т.А. просит приговор изменить вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания, снизить назначенное наказание, указав, что с учетом требований ст.317.7УПК РФ, ст.62ч.2УК РФ назначенное наказание не могло превышать 7лет 6месяцев. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения в отношении Самиева Т.И., с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, судом соблюден. Вывод суда о виновности Самиева Т.И. в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенного до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам), подтверждается доказательствами, собранными по делу. Вместе с тем, признавая Самиева Т.И. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.188 ч.2 УК РФ, суд не учел, что сокрытием от таможенного контроля товаров или иных предметов являются любые действия, направленные на то, чтобы затруднить обнаружение таких товаров либо утаить их подлинные свойства или количество.Недекларирование предполагает умышленное незаявление в таможенной декларации или иным предусмотренным Таможенным кодексом РФ способом декларирования товаров сведений, необходимых для принятия решения о выпуске товаров и подлежащих декларированию транспортных средств, помещении их под избранный таможенный режим, исчислении и взимании таможенных платежей. Как сокрытие от таможенного контроля, так и недекларирование являются способом перемещения предметов контрабанды через таможенную границу РФ. Принимая во внимание, что Самиев Т.И. переместил наркотическое средство через таможенную границу РФ в себе, предварительно его проглотив, то есть путем сокрытия от таможенного контроля, квалификация действий осужденного «сопряженное с недекларированием» является излишней. Действия осужденного необходимо квалифицировать ст.188 ч.2 УК РФ – как контрабанда, то есть перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, совершенное с сокрытием от таможенного контроля, что подтверждается доказательствами, собранными по делу. Учитывая обстоятельства совершения преступлений, степень их общественной опасности, коллегия не находит оснований для изменения категории преступлений. При назначении Самиеву Т.И. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Активное способствование раскрытию преступления в ходе предварительного расследования, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Совокупность смягчающих наказание обстоятельств коллегия считает исключительной, позволяющей при назначении наказания применить положение ст.64 УК РФ. Оснований для применения ст.73 УК РФ не находит. Преступление, предусмотренное ст.188 ч.2 УК РФ Самиевым совершено 22 января 2009г.. Изменения в санкцию ст.188 ч.2 УК РФ, предусматривающие назначение основного наказания с ограничением свободы или без такового, внесены Федеральным законом РФ от 27 декабря 2009г. № 374. В соответствии с правилами ст.9 ч.1 УК РФ наказуемость деяния определяется уголовным законом, действующим во время совершения этого деяния. При таких обстоятельствах обсуждение вопроса о назначении либо не назначении Самиеву дополнительного наказания в виде ограничения свободы является ошибочным, подлежащим исключению из приговора, как и указание о назначении наказания без ограничения свободы. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 14 октября 2011 года в отношении Самиева Т. И. изменить: - исключить осуждение за недекларирование наркотических средств при перемещении через таможенную границу РФ. Считать осужденным по ст.188 ч.2 УК РФ за контрабанду, то есть перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, совершенное с сокрытием от таможенного контроля; применив ст.64 УК РФ, снизить срок наказания, назначенного судом по ст.188ч.2 УК РФ, до 2 лет лишения свободы,без штрафа, - исключить указание о назначении наказания по ст.188 ч.2 УК РФ без ограничения свободы; - применив ст.64 УК РФ,снизить срок наказания, назначенного по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, до 4 лет лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.188 ч.2, ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, путем частичного сложения наказаний, определить наказание в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу Самиева Т.И., кассационное представление прокурора считать удовлетворенными частично. Председательствующий Королева И.Б. Судьи Николаев С.А. Ильиных Н. Л.