В суде первой инстанции дело рассматривала судья Соловьева З.П.

№ 22-5403

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Акулова В.Г.

судей Королевой И.Б., Приваловой Л.Ю.

при секретаре Козиной Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 декабря 2011 года кассационное представление прокурора Центрального района г.Хабаровска Ким Е.К., кассационные жалобы осужденных Белова В.Ю. и Никульникова А.М. на приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 12 октября 2011 года, которым

Белов В. Ю., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 19.07.1999 года Шилкинским районным судом Читинской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Крымского районного суда Читинской области от 08.02.2005 года) по ст.ст.162 ч.1, 127 ч.2 п.п. «г, ж», 163 ч.1, 69 ч.3, 70 УК РФ к 14 годам лишения свободы,

освобожден от отбывания наказания условно-досрочно 24.12.2007 года на основании постановления Нерчинского районного суда Читинской области от 13.12.2007 года на 3 года 11 месяцев 23 дня,

осужден по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по предыдущему приговору определено наказание в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Никульников А. М., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденных Белова В.Ю., Никульникова А.М., адвокатов Тришиной Л.Ю.(представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ), Антоненко Е.А.(представившей ордер № отДД.ММ.ГГГГ), поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Белов В.Ю., Никульников А.М., каждый, осуждены за грабеж, то есть открытое хищение имущества ФИО7 на сумму <данные изъяты>, с применением к потерпевшему насилия, не опасного для жизни и здоровья, совершенное около 01 часа 04.05.2011 года во дворе <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, мотивируя тем, что суд не дал оценки доводам подсудимого Белова В.Ю. о проведении следственных действий с нарушением норм УПК РФ, однако сослался в приговоре на протоколы следственных действий, как на доказательство вины. Хотя Белов В.Ю. ранее судим, в его действиях установлен рецидив преступлений, а Никульников А.М. ранее не судим, наказание им назначено одинаковое. Суд необоснованно учел в отношении Белова В.Ю. в качестве отягчающего наказание обстоятельства опасный рецидив преступлений. Согласно ст.68 УК РФ.

В кассационной жалобе Белов В.Ю. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, уголовное дело вернуть прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, мотивируя тем, что судом дана неправильная оценка доказательствам стороны обвинения и не дана оценка доказательствам стороны защиты, не учтены все смягчающие наказание обстоятельства. В судебное заседание не вызывались и не допрашивались потерпевший и свидетели, хотя он на этом настаивал, тем самым суд нарушил его право на защиту. Имеющиеся противоречия в показаниях потерпевшего, свидетелей и обвиняемых судом не устранены. На момент взятия его под стражу срок неотбытого наказания по предыдущему приговору составлял 8 месяцев лишения свободы, но суд присоединил ему к назначенному наказанию 2 года лишения свободы. Судебное заседание проводилось с обвинительным уклоном.

В кассационной жалобе Никульников А.М. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, мотивируя тем, что в приговоре отсутствуют выводы суда о том, почему одни доказательства принимаются как достоверные, а другие отвергаются как недостоверные. Суд не дал оценки доводам подсудимого Белова В.Ю. о проведении следственных действий с нарушением норм УПК РФ, однако сослался в приговоре на протоколы следственных действий, как на доказательства. Приговор основан на предположениях. Вывод суда о наличии в его действиях квалифицирующего признака «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья» не мотивирован. При назначении наказания суд не учел, что ранее он не судим, характеризуется удовлетворительно, отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационных жалоб осужденных, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Белова В.Ю., Никульникова А.М. в совершении каждым преступления, предусмотренного ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ (грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья), основанным на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии со ст.88 ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании Белов В.Ю. вину в совершении преступления не признал, пояснил, что изъятый у него телефон купил на <адрес>. При проведении следственных действий понятые не присутствовали, был мужчина, которому сотрудники милиции указали, где необходимо расписаться. Потерпевшего он впервые увидел в отделении милиции.

Никульников А.М. в вину в совершении преступления не признал, пояснил, что изъятый у Белова В.Ю. сотрудниками милиции телефон, тот купил на <адрес> в его присутствии у мужчины с рыжим цветом волос. При его личном обыске понятые не присутствовали. Потерпевшего он впервые увидел в отделении милиции, о хищении у него сотового телефона, узнал там же. Опознание не проводилось. Полагает, что потерпевший показал на него, как на первого встречного.

Вина Белова В.Ю., Никульникова А.М., каждого, подтверждается оглашенными в судебном заседании показаниями потерпевшего ФИО7, данными на предварительном следствии, а также материалами дела: ответом оператора сотовой связи ОАО «<данные изъяты>» от 16.06.2011 года, согласно которому сим-карта с абонентским номером № зарегистрирована на ФИО7 с 01.02.2011 года и по настоящее время активировалась в сотовом телефоне с № (т.1 л.д.38);; заключением эксперта № от 04.05.2011 года, согласно которому у ФИО7 имелись телесные повреждения, не расценивающиеся как вред здоровью (т.1 л.д.56).

Из оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст.281 ч.1 УПК РФ показаний потерпевшего ФИО7, данных на предварительном следствии, следует, что 03.05.2011 года он познакомился с двумя мужчинами – парнем по имени Никульников А. М. (Никульниковым А.М.) и еще одним мужчиной, как он представился не помнит. Эти парни взяли его за руки и завели во двор <адрес>, он пытался вырваться, но безуспешно. Затем парни потребовали показать, что у него находится в сумке. Он отказался, за что Никульников и Белов нанесли ему несколько ударов в голову, он испугался, что они снова начнут его бить и показал им содержимое сумки. Когда достал сотовый телефон «<данные изъяты>», то Белов потребовал его отдать. Он отказался, за что Белов нанес ему несколько ударов по лицу. Испугавшись, он отдал сотовый телефон Белову. Парни куда-то ушли, он пошел в отделение милиции. Впоследствии Белов и Никульников были задержаны, он опознал их как парней, которые похитили его сотовый телефон, опознал уверенно, так как память на лица у него хорошая. В момент знакомства с парнями находился в трезвом состоянии. Потерять сотовый телефон или продать его мужчине с рыжим цветом волос он не мог (л.д.29-36).

Согласно рапортов судебных приставов по ОУПДС по адресам: <адрес> и <адрес> края, <адрес> ФИО7 не проживает, местонахождение его установить не представилось возможным (т.2 л.д.45, 47), в связи с чем судом принято обоснованное решение об оглашении его показаний.

У суда не было оснований не доверять показаниям потерпевшего, допрошенного в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, сразу заявившего о хищении у него сотового телефона, опознавшего Белова и Никульникова, как лиц,совершивших в отношении него преступление.

Свои показания потерпевший подтвердил на очной ставке с обвиняемым Никульниковым А.М., в ходе которой последний никаких вопросов потерпевшему не задавал (т.1 л.д.147-148).

Версия осужденных о том, что изъятый у Белова В.Ю. телефон последний купил у мужчины с рыжим цветом волос на <адрес>, исследовалась в судебном заседании и своего подтверждения не нашла.

В соответствии с показаниями свидетеля ФИО8, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании с согласия стороны защиты, ему знаком ФИО9 по кличке «<данные изъяты>», являющийся лицом без определенного места жительства и проводящий большую часть времени на <адрес>. Кроме ФИО9 на <адрес> с рыжим цветом волос никого нет (т.1 л.д.172-173).

Из показаний свидетеля ФИО9, данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, следует, что 03.05.2011 года он находился на <адрес>, указанным лицам сотовый телефон не продавал (т.1 л.д.140-143).

Как следует из протокола очной ставки между свидетелем ФИО9 и обвиняемым Никульниковым А.М., последний пояснил, что Белов В.Ю. покупал сотовый телефон не у ФИО9 (т.1 л.д.144-146).

В ходе очной ставки между свидетелем ФИО9 и обвиняемым Беловым В.Ю. последний пояснил, что приобрел сотовый телефон не у ФИО9, а ФИО9 дал показания о том, что кроме него на <адрес> с волосами рыжего цвета никого нет (т.1 л.д.149-150).

Согласно протокола задержания подозреваемого Белова В.Ю. от 04.05.2011 года при его личном обыске в присутствии понятых ФИО10 и ФИО11 изъят сотовый телефон марки «<данные изъяты>» № (т.1 л.д.61-62).

Доводы Белова о составлении протокола задержания в отсутствии понятых опровергаются показаниями свидетеля ФИО11 (т.1 л.д.162-163), записью Белова о том, что протокол им прочитан, замечаний нет.

Согласно рапорту судебного пристава по ОУПДС по адресу: <адрес> ФИО12 не проживает, установить его место нахождения не представляется возможным (т.2 л.д.46), в связи с чем судом принято обоснованное решение об оглашении показаний указанного свидетеля.

Такое следственное действие,как опознание не проводилось. ФИО7 узнал Белова и Никульникова,как лиц, совершивших у него с применением насилия открытое хищение сотового телефона, при доставлении последних в отделение милиции.

Судом дана надлежащая оценка показаниям потерпевшего и свидетелей, существенных противоречий в них не установлено.

Непризнание вины подсудимыми обоснованно расценено судом как способ защиты.

При назначении Белову В.Ю., Никульникову А.М., каждому, наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности. Смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. В отношении каждого из осужденных в качестве отягчающего наказание обстоятельства признал совершение преступления группой лиц.

Признавая при назначении наказания Белову отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив преступлений, суд не учел требования ст.63 ч.1 п. «а» УК РФ, согласно которой отягчающим наказание обстоятельством является рецидив преступлений, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению из-за неправильного применения уголовного закона.

Указание о том, что суд учитывает,что Белов и Никульников в содеянном не раскаялись, подлежит исключению из приговора, как не предусмотренное законом; указание о том, что преступление могло причинить значительный ущерб собственнику имущества, подлежит исключению, как необоснованное, назначенное наказание снижению.

Принимая во внимание, что Никульников ранее не судим, назначенное в отношении него наказание коллегия находит чрезмерно суровым, подлежащим снижению, приговор изменению в виду несправедливости назначенного наказания.

В соответствии с п.34 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 11.01.2007 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» неотбытым наказанием следует считать весь срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания.

Таким образом, нарушений требований ст.70 УК РФ при назначении наказания Белову В.Ю. по совокупности приговоров судом не допущено.

Вывод об отсутствии оснований для назначения каждому из осужденных дополнительного наказания в виде штрафа или ограничения свободы в приговоре мотивирован, коллегия с ним соглашается.

Неуказание судом в резолютивной части приговора о назначении Белову В.Ю. наказания с учетом требований ст.68 УК РФ не является основанием для отмены приговора суда.

Руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 12 октября 2011г. в отношении Белова В. Ю. и Никульникова А. М. изменить,

исключить указания:

- о том, что Белов В.Ю. и Никульников А.М. не раскаялись в содеянном; преступление могло причинить значительный ущерб собственнику имущества,

-о признании опасного рецидива, обстоятельством, отягчающим наказание Белова В.Ю.. Обстоятельством, отягчающим наказание Белова В.Ю., считать рецидив преступлений;

-назначенное по ст.161ч.2п.гУК РФ наказание Белову В.Ю. снизить до двух лет девяти месяцев лишения свободы. В силу ст.70ч.1УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию, наказания, не отбытого по приговору Шилкинского районного суда Читинской области от 19 июля 1999г., с учетом постановления Нерчинского районного суда Читинской области от 13 декабря 2007г., окончательно определить Белову В.Ю.четыре года девять месяцев лишения свободы;

-назначенное по ст.161ч.2п.г УК РФ наказание Никульникову А.М. снизить до двух лет лишения свободы.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Белова В.Ю. и Никульникова А.М., кассационное представление прокурора Центрального района г.Хабаровска Ким Е.К. считать удовлетворенными частично.

Председательствующий Акулов В.Г.

Судьи Королева И.Б. Привалова Л.Ю.