В суде первой инстанции слушала дело судья Попова С.В.

Дело № 22-536/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 02 февраля 2012г.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.,

рассмотрела в судебном заседании от 02 февраля 2012 года уголовное дело по кассационным представлениям заместителя прокурора Кировского района г. Хабаровска Аристархова О.Ю. на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 28 ноября 2011 года, которым

Листопадов А. А., <данные изъяты>, ранее несудимый,

осужден:

- по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы,

- по ст.ст.30 ч. 3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения адвоката Франчук Н.В., полагавшей приговор подлежит изменению по доводам, изложенным в дополнительном кассационном представлении, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационных представлениях, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Листопадов А.А. признан виновным в незаконном приобретении наркотического средства – героина, в количестве 0,675гр, без цели сбыта в крупном размере, 03.04.2009г., в 14 час. 29 мин. по адресу: <адрес>, и его хранении при себе до 03.04.2009г. до 15 час. 17 мин.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героина, в количестве 0,675гр, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, совершенном в период времени с 15 час. 17 мин. до 15 час. 18 мин. 03.04.2009г., за воинской частью, расположенной по <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Свою вину в совершении преступления Листопадов А.А. не признал.

В кассационных представлениях ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания, вследствие чрезмерной мягкости.

В обоснование этого прокурор указывает, что судом при описании преступного деяния не указано, в чем выразилось покушение на незаконный сбыт наркотического средства, а также в связи с чем, им не были доведены преступные действия до конца.

При назначении наказания судом не в полной мере учтены данные о личности Листопадова А.А., который вину в совершении преступления не признал, что свидетельствует об отсутствии раскаяния в содеянном, а также осознании им противоправного характера своих действий.

Кроме того, при квалификации действий подсудимого судом не принято во внимание, что действиями Листопадова А.А. охватывается умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, независимо от того, с какой целью он хранил его, в связи с чем полагает, что квалификация действий Листопадова А.А. по ст. 228 ч. 1 УК РФ вменена излишне. Также подлежит исключению из приговора и указание на ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных представлениях, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями Листопадова А.А. в ходе предварительного следствия (л.д.204-207, т.1, 41-43, т.2), из которых следует, что с конца марта 2009г. он неоднократно приобретал наркотическое средство – героин у ФИО6, который жил в районе остановки «<данные изъяты>». 03.04.2009г. он в дообеденное время, до 15 час. 00 мин. доехал на автобусе до места жительства ФИО6 и передал ему деньги в размере <данные изъяты> для покупки 1 грамма героина. ФИО6 взял деньги и уехал, примерно, через час ФИО6 вернулся и передал ему героин. После того, как он приобрел героин, ему позвонил ФИО2 и попросил продать ему 1 грамм героина. Он согласился, доехал до воинской части на <адрес>, где передал ФИО2 сверток с героином, ранее полученный от ФИО6, взамен ФИО2 дал ему <данные изъяты>;

показаниями свидетеля ФИО6, который суду пояснил, что он неоднократно продавал Листопадову А.А. наркотическое средство – героин. 03.04.2009г. он также по просьбе Листопадова А.А. приобрел наркотическое средство, которое передал ему за <данные изъяты>;

показаниями свидетеля ФИО7, который суду пояснил, что он приобретал у своего знакомого Листопадова А.А. наркотическое средство – героин. 03.04.2009г. сотрудники наркоконтроля предложили ему принять участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», он согласился. За воинской частью, расположенной по <адрес> он купил героин у Листопадова А.А. за <данные изъяты>;

показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО9 в ходе предварительного расследования (л.д.188-192, 193-197, т.1), согласно которым в ходе ОРМ «проверочная закупка», где они были понятыми, ФИО7 приобрел у Листопадова А.А. наркотическое средство – героин. ФИО7 пояснял, что у него с Листопадовым А.А. назначена встреча с целью приобретения героина;

актом проведения ОРМ «проверочная закупка» от 03.04.2009г. (т.1, л.д.141-145), согласно которому ФИО7 пояснил, что у него назначена встреча с Листопадовым А.А., который должен ему продать героин. Примерно в 15 час.17 мин., около воинской части на <адрес> Листопадов продал за <данные изъяты> героин ФИО7;

заключением судебно-химической экспертизы от 16.04.2009г. (л.д.212-214, т.1), согласно которому изъятое вещество является наркотическим средством – героином, весом 0,675 г;

приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 08.12.2009г. (т.1, л.д.246-248), согласно которому ФИО6 осужден по ст.ст.33 ч.5, 228.1 ч.1 УК РФ.

Судом дана надлежащая оценка показаниям Листопадова А.А., который в судебном заседании не признал свою вину в совершении преступлений и суд пришел к выводу, что показания Листопадова А.А. в ходе предварительного следствия достоверные, согласуются с другими доказательствами по делу.

Судом также дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО10, который утверждал в судебном заседании, что это он приобретал наркотическое средство у ФИО6, а Листопадов А.А. лишь расписался в акте «проверочной закупки» и суд пришел к выводу, что показания данным свидетелем даны с целью избежать уголовной ответственности подсудимым.

Выводы суда мотивированные, подтверждаются материалами дела.

Квалификация действий осужденного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ верная. Наказание ему по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ назначено справедливое, в соответствии со ст.ст.6, 60, 66 УК РФ. Судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих.

Таким образом, доводы о чрезмерной мягкости наказания судебная коллегия находит необоснованными. При этом непризнание вины не может учитываться судом при назначении наказания. Доводы прокурора в этой части противоречат нормам УПК РФ.

Согласно приговору, Листопадов А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Оснований для отмены приговора вследствие нарушения судом ст.307 УПК РФ не имеется. Доводы прокурора в этой части не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить осуждение по ст.228 ч.1 УК РФ по следующим основаниям.

Как следует из приговора, Листопадов А.А. хранил наркотическое средство без цели сбыта до 15 час.17 мин.03.04.2009г.

Сбыт имел место 03.04.2009г. в период времени с 15 час.17 мин. до 15 час.18 мин.

Согласно материалам дела, Листопадову А.А. в период времени с 14 час.29 мин. до 15 час.17 мин. 03.04.2009г. позвонил ФИО7 с целью приобретения наркотика. Листопадов А.А. в период времени с 14 час.29 мин. до 15 час.17 мин., с целью сбыта, имея при себе наркотическое средство, приехал к дому <адрес>, после чего, встретившись с ФИО7, совершил сбыт наркотического средства.

Поскольку лицо одновременно не может хранить наркотическое средство без цели сбыта и с целью сбыта, осуждение по ст.228 ч.1 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Содеянное осужденным полностью охватывается составом ч.3 ст.30, 228.1 ч.2 п.б УК РФ.

Нарушение, допущенное судом, предусмотренное ст.382 п.2 УПК РФ, влечет изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 28 ноября 2011г. в отношении Листопадов А. А. изменить – исключить осуждение по ст.228 ч.1 УК РФ. Исключить ссылку на ст.69 ч.3 УК РФ. Считать Листопадова А.А. осужденным по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ к пяти годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные представления считать частично удовлетворенными.

Председательствующий Н.Л.Кайдакова

Судьи: М.Н.Трубникова

В.Г.Акулов

<данные изъяты>

<данные изъяты>