В суде первой инстанции дело рассматривал судья Пахомов Р.И.

№ 22-522

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей Королевой И.Б., Акулова В.Г.

при секретаре Ван Я.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 02 февраля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Ковальчук Г.А., кассационные жалобы осужденного Марченко Е.А. и адвоката Александрова А.А. на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 02 декабря 2011 года, которым

Марченко Е. А., <данные изъяты> ранее судимый:

- 26.04.2010 года приговором Железнодорожного районного суда г.Хабаровска по ст.33 ч.5, ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с установлением испытательного срока на 1 год,

осужден по ст.33 ч.5, ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа; по ст.228 ч.1 УК к 1 году лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 26.04.2010 года. Согласно ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, значенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 26.04.2010 года, определено наказание в виде 4 лет лишения свободы, без штрафа.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Марченко Е.А. и адвоката Александрова А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Марченко Е.А. осужден за пособничество ФИО6 в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, совершенное путем приобретения гашишного масла в количестве 7, 44 гр. с 20 часов 30 минут до 21 часа 05 минут 20.04.2011 года на <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Он же осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенное путем приобретения гашишного масла в количестве 3,61 гр. с 20 часов 30 минут до 21 часа 05 минут 20.04.2011 года на Центральном рынке <адрес>, последующего его хранения при себе до момента его изъятия сотрудниками полиции в 21 час 28 минут 21.04.2011 года у <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Марченко Е.А. по предъявленному обвинению вину признал частично.

В кассационном представлении прокурор просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным 4рименением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что судом не дана надлежащая оценка всем доказательствам, исследованным в судебном следствии, как подтверждающим выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащим этим выводам. Ссылаясь в приговоре на оглашенные показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, суд не изложил их показания, данные в судебном заседании, не дал оценку имеющимся в них противоречиям. В судебном заседании подсудимый в том объеме обвинения, которое ему предъявлено, вину признал частично, но в приговоре указано о признании Марченко вины полностью.Суд необоснованно переквалифицировал действия Марченко со ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст.33 ч.5, ст.228 ч.2 УК РФ, исключив при этом из объема обвинения указание о приобретение наркотического средства незаконно. Необоснованная переквалификация действий Марченко повлекла за собой назначение более мягкого наказания. Суд ухудшил положение Марченко, осудив его за незаконное приобретение наркотических средств,увеличив в этой части обвинения. В резолютивной части приговора не указан вид исправительного учреждения; срок назначенного наказания следует исчислять с 02.12.2011 года.

В кассационной жалобе адвокат Александров А.А. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда, мотивируя тем, что в ходе судебного следствия было установлено, что 21.04.2011 года Марченко Е.А. добровольно выдал имеющееся у него наркотическое средство и должен был быть освобожден от уголовной ответственности согласно примечанию к ст.228 УК РФ, однако суд данного обстоятельства не учел, признал Марченко виновным в совершении преступления.

В кассационной жалобе Марченко Е.А. просит приговор суда изменить, назначить отбывание наказания в колонии-поселении либо определить минимальный срок наказания в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, мотивируя тем, что полностью признал свою вину, в содеянном раскаивается, имеет постоянное место жительства и работы, на иждивении малолетнего ребенка и престарелую мать. Просит учесть, что на момент совершения преступлений, до окончания условного осуждения оставалось 5 дней. За весь срок условного осуждения замечаний не имел, правонарушений не совершал.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению из-за допущенного нарушения уголовно-процессуального закона, а также в связи с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом РФ № 420 от 07.12.2011 года.

В судебном заседании Марченко Е.А. пояснил, что ФИО6 попросил его продать ему 10 грамм гашишного масла за <данные изъяты>. Наркотика у него не было и он предложил Руденко купить для него гашишное масло, на что ФИО6 согласился. Вечером он купил два шприца с гашишным маслом, один из которых, объемом 10мл. отдал ФИО6, второй оставил себе. На следующий день ФИО6 привез его к пассажирскому депо по <адрес>, где он встретился с ФИО13 и ФИО12 для употребления наркотических средств. При задержании принадлежащий ему (Марченко)шприц с гашишным маслом выбросил.

Из показаний подсудимого в судебном заседании следует, что вину в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, он признает полностью.

Вина Марченко Е.А. в пособничестве ФИО6 в приобретении наркотических средств в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 7,44гр. 20.04.2011 года подтверждается показаниями свидетелей ФИО6, а также материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от 20.04.2011 года (т.1 л.д.11-14); заключением эксперта № от 05.05.2011 года (т.1 л.д.91-93); протоколом предъявления лица для опознания от 23.04.2011 года (т.1 л.д.46-49).

Доказательств того, что Марченко занимался незаконным сбытом наркотических средств до 20апреля 2011г. не представлено, в кассационном представлении не приведено.-

Диспозиция статьи 228 ч.2 УК РФ предусматривает уголовную ответственность, в том числе и за незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере.

Судом установлено, что Марченко Е.А. умышленно, незаконно, без цели сбыта, ранее договорившись с ФИО6 об оказании тому помощи в приобретении 10 граммов гашишного масла, действуя в интересах ФИО6 и своем интересе, приобрел у неустановленного лица 11,05 граммов гашишного масла (7,44 гр. для передачи ФИО6 и 3,61гр для себя, лист № 1 приговора).

Не указание при квалификации действий осужденного по ст.33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ о незаконности приобретения наркотических средств, не является основанием для отмены приговора.

Вина Марченко Е.А. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – гашишного масла в количестве 3,61гр. подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО7, ФИО12, ФИО13, ФИО17, ФИО14, ФИО15, ФИО8, ФИО16, а также материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от 21.04.2011 года (т.1 л.д.204-207); заключением эксперта № от 10.07.2011 года (т.1 л.д.235-238); протоколом об административном задержании Марченко Е.А. от 21.04.2011 года (т.1 л.д.222).

В соответствии с примечанием № 1 к ст.228 УК РФ не может признаваться добровольной ачей наркотических средств…изъятие указанных средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Свидетель ФИО17 в судебном заседании пояснил, что в связи с имеющейся оперативной информацией о том, что мужчина по имени Марченко Е. А. занимается сбытом наркотических средств, 21.04.2011 года было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в качестве закупщика выступал ФИО6. При задержании Марченко Е.А. выбросил шприц.

Изъятие наркотических средств произведено при задержании Марченко Е.А. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого проверялась причастность Марченко к незаконному сбыту наркотических средств. Марченко шприц с гашишным маслом выкинул. Позже подтвердил принадлежность выкинутого шприца ему. При таких обстоятельствах оснований для освобождения Марченко от уголовной ответственности по ст.228 ч.1УК РФ, как добровольно сдавшего наркотическое средство, не имеется.

Показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, данные на предварительном следствии, оглашены в судебном заседании государственным обвинителем в связи с наличием противоречий между показаниями, данными на следствии, и показаниями, данными в суде. После оглашения показаний, свидетели подтвердили их правильность. Неуказание в приговоре показаний указанных свидетелей в судебном заседании, не является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.

В соответствии со ст.252 ч.1 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Органом предварительного следствия Марченко Е.А. не обвинялся в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере. В связи с чем из приговора подлежит исключению указание об осуждении Марченко за незаконное приобретение наркотических средств.

Следует считать Марченко Е.А. осужденным по ст.33 ч.5, ст.228 ч.2 УК РФ за пособничество ФИО6 в незаконном приобретении наркотических средств в особо крупном размере – гашишного масла в количестве 7,44гр.; по ст.228 ч.1 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – гашишного масла в количестве 3,61гр.

При назначении Марченко Е.А. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Признание вины, наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Раскаяние в содеянном, наличие постоянного места жительства и работы, нахождение на иждивении престарелой матери не относится к смягчающим наказание обстоятельствам, предусмотренным ст.61 ч.1 УК РФ. Оснований для признания данных обстоятельств в качестве смягчающих наказание, коллегия не усматривает.

Условное осуждение по приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 26.04.2010 года отменено в соответствие со ст.74 ч.5 УК РФ, поскольку Марченко Е.А. совершил в том числе тяжкое преступление в период условного осуждения, возможности сохранения условного осуждения в данном случае уголовным законом не предусмотрено.

Наказание Марченко Е.А. надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима – как лицу, осужденному, в том числе за совершение тяжкого преступления (правила ст.58 ч.1 п. «б» УК РФ). Оснований для назначения отбывания наказания в колонии-поселении коллегия не находит.

Указание в резолютивной части приговора об исчислении срока наказания с 02 декабря 2010 года является технической опечаткой. Приговор постановлен 02 декабря 2011 года.

С учетом фактических обстоятельств преступления, предусмотренного ст.33 ч.5, ст.228 ч.2 УК РФ, степени его общественной опасности, коллегия не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии со ст.15 ч.6 УК РФ.

/едеральным законом РФ от 07 декабря 2011 года № 402-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации…» в ст.15 ч.2 УК РФ внесены изменения, согласно которым преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает трех лет лишения свободы.

Санкция ст.228 ч.1 УК РФ предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы на срок до 3 лет, то есть в настоящий момент данное преступление отнесено к категории преступлений небольшой тяжести, тогда как в предыдущей редакции уголовного закона оно относилось к категории преступлений средней тяжести.

Таким образом, назначенное по ст.228 ч.1 УК РФ наказание коллегия считает необходимым снизить в связи с принятием Федерального закона, улучшающего положение осужденного, исключением указания об осуждении за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 02 декабря 2011 года в отношении Марченко Е. А. изменить:

- исключить указание об осуждении за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта.Считать осужденным по ст.228 ч.1 УК РФ за незаконное хранение наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере, снизить срок назначенного по данной статье наказания до 10 месяцев лишения свободы;

- назначенное по правилам ст.69 ч.3 УК РФ наказание снизить до 3 лет 4 месяцев лишения свободы;

-назначенное по правилам ст.70 УК РФ наказание снизить до 3 лет 10 месяцев лишения свободы,

- определить отбывание наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

- срок наказания исчислять с 02 декабря 2011 года.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы Марченко Е.А. и адвоката Александрова А.А. – без удовлетворения.

Кассационное представление государственного обвинителя Ковальчук Г.А. считать удовлетворенным частично.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи Королева И.Б. Акулов В.Г.