В суде апелляционной инстанции дело рассматривала судья Стельмах Л.М. Дело № 22-615/12 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 07 февраля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе Председательствующего: Нем В.А., судей: Брусиловской В.В., Щербаковой И.Т., при секретаре: Седляр С.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании 07 февраля 2012 года дело по кассационному представлению и.о. заместителя прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Каменева А.Н., кассационной жалобе адвоката Ефимова А.Н. на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 03 октября 2011 года, которым постановление мирового судьи судебного участка № 36 Центрального округа г. Комсомольска-на-Амуре от 18.04.2011 года в отношении Понкращенко А. И., 06.08.1982 года рождения, уроженца г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, ранее не судимого, отменено в соответствии с п.5 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием заявления от потерпевшего, осужден по ст.116 ч.1 УК РФ к штрафу в сумме 30 000 рублей. Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснение адвоката Смирновой Н.Н., поддержавшей кассационную жалобу, мнение прокурора Нудман И.В., полагавшей приговор суда апелляционной инстанции отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Постановлением мирового судьи судебного участка № 36 Центрального округа г. Комсомольска-на-Амуре от 18.04.2011 года прекращено уголовное дело в отношении Понкращенко А. И., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 116 ч.1 УК РФ в соответствии с п.5 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием заявления от потерпевшего. В апелляционном порядке постановление мирового судьи отменено, постановлен приговор, которым действия Понкращенко А.И. квалифицированы как нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ. В судебном заседании Понкращенко А.И. вину в совершении преступления признал полностью. В кассационном представлении и дополнении к нему, и.о. заместителя прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Каменев А.Н. считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания. При вынесении 20.06.2011 года постановления об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката Ефимова и подсудимого Понкращенко, судья, в нарушение требований ст.ст. 14, 15 УПК РФ, не приступив к судебному следствию по делу, указала в постановлении о законности и обоснованности апелляционного представления помощника прокурора Казаковой С.Ю., тем самым высказала свою позицию о виновности подсудимого. Кроме того, было нарушено право Понкращенко на защиту, так как отношение к предъявленному обвинению самого подсудимого и его защитника не совпадали. Суд не учел в качестве смягчающих обстоятельств признание вины и раскаяние в содеянном Понкращенко. Просит отменить приговор. В кассационной жалобе адвокат Ефимов А.Н. просит приговор суда апелляционной инстанции отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, лишения права Понкращенко на защиту, нарушения принципа презумпции невиновности и состязательности сторон, процедуры судопроизводства. Считает, что прокурор не имела права подавать апелляционное представление, поскольку не имела права участвовать в судебном заседании и поддерживать обвинение. От самого потерпевшего ФИО8 никаких заявлений о возбуждении уголовного дела частного обвинения в отношении Понкращенко в суд не поступало, хотя возможность такую до своей смерти он имел. По данному делу ни руководитель следственного органа, ни следователь, ни дознаватель с согласия прокурора уголовное дело в отношении Понкращенко по ст. 116 ч.1 УК РФ не возбуждали. Вынесение обвинительного приговора при отсутствии постановления о возбуждении уголовного дела и заявления самого потерпевшего ФИО8 является нарушением права подсудимого на защиту. В постановлении от 20.06.2011 года судья нарушила принципы презумпции невиновности и состязательности сторон, заранее высказав мнение об обоснованности и законности апелляционного представления помощника прокурора. Просит отменить приговор. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия находитприговор суда подлежащим отмене ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона. В соответствии со ст. 381 ч. 2 п. 2 УПК РФ постановление приговора суда незаконным составом суда в любом случае является основанием отмены приговора. Как следует из материалов дела, мировым судьей в отношении Понкращенко А.И. уголовное дело по существу не рассмотрено, а прекращено в связи с отсутствием заявления потерпевшего. Суд апелляционной инстанции, отменив постановление мирового судьи от 18.04.2011 г., постановил приговор, признав виновным Понкращенко А.И.. за нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ. В ходе судебного разбирательства, разрешая ходатайство адвоката Ефимова А.Н. о прекращении апелляционного производства по данному делу в связи с отсутствием полномочий государственного обвинителя на участие и подачу апелляционного представления по делу частного обвинения, суд отказал в его удовлетворении, указав в описательно- мотивировочной части постановления от 20.06.2011 г. ( л.д. 69 т. 3) о том, что «апелляционное представление прокурора считает законным и обоснованным, поскольку каких- либо нарушений уголовно- процессуального закона допущено не было». Кроме того, в ходе судебного заседания 04.07.2011 г. адвокатом Ефимовым А.Н. был заявлен отвод судье Стельмах Л.М., в обоснование которого адвокат указал на высказанную судьей позицию в постановлении от 20.06.2011 г., в том числе о виновности Понкращенко А.И.. В удовлетворении заявленного ходатайства отказано в связи с отсутствием обстоятельств, исключающих участие судьи в производству по данному делу. По смыслу ст. 63 УПК РФ и правовой позиции Конституционного суда, выраженной в ряде определений ( в том числе в определении Конституционного Суда РФ от 22.04.2010 N 500-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лукашина на нарушение его конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации") в целях обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных дел ( ст. 120 ч. 1 Конституции Российской Федерации) недопустимо принятие как ими самими, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее высказал в ходе производства по уголовному делу свое мнение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В противном случае может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи. Таким образом, высказанное в постановлении от 20.06.2011 г. судом мнение при разрешении ходатайства стороны защиты о законности и обоснованности апелляционного представления, является недопустимым, поскольку в данном случае беспристрастность и объективность судьи, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ могла быть поставлена под сомнение. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что дело в отношении Понкращенко А.И. было рассмотрено незаконным составом суда, что в соответствии со ст. 381 ч. 2 п. 2 УПК РФ является основанием для отмены приговора. Более того, суд апелляционной инстанции не учел, что согласно п. 17 Постановления Пленума от 23 декабря 2008 г. N 28 «О применении норм уголовно- процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлениям законность и обоснованность постановления мирового судьи, суд апелляционной инстанции обязан устранить ошибки и нарушения закона и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения, за исключением случаев, когда при производстве дознания или предварительного следствия по делу были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, без устранения которых невозможно вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора или иного решения, а также когда мировым судьей уголовное дело не рассмотрено по существу (принято решение о возвращении уголовного дела прокурору, об отказе в принятии заявления к производству, о возвращении заявления для приведения его в соответствие с требованиями закона, о прекращении уголовного дела в связи с неявкой потерпевшего в судебное заседание и т.п.). В этих случаях суд апелляционной инстанции вправе своим постановлением отменить приговор или постановление мирового судьи и возвратить уголовное дело прокурору либо отменить постановление мирового судьи и направить дело на новое судебное разбирательство тому же мировому судье. В связи с тем, что приговор отменяется ввиду нарушений норм УПК РФ, доводы кассационного представления, кассационной жалобы адвоката Ефимова необходимо проверить при новом рассмотрении дела. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 03 октября 2011 года в отношении Понкращенко А. И. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции, но в ином составе. Кассационное представление, кассационную жалобу адвоката Ефимова А.Н. считать частично удовлетворенными. Председательствующий: Нем В.А. Судьи: Брусиловская В.В. Щербакова И.Т. <данные изъяты> <данные изъяты>