В суде первой инстанции слушала дело судья Костина Е.В. Дело № 22-791/12 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 21 февраля 2012г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Акулова В.Г., судей: Трубниковой М.Н., Приваловой Л.Ю., рассмотрела в судебном заседании от 21 февраля 2012 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Максименкова И.С. на приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 17 ноября 2011 года, которым Максименков И. С., <данные изъяты>, ранее судимый: 02.11.2009г. Верхнебуреинским районным судом Хабаровского края по ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 3 года, Постановлением этого же суда от 27.05.2010г. условное осуждение отменено, Максименков И.С. направлен для отбывания наказания в воспитательную колонию сроком на 2 года, 22.04.2011г. освобожден условно-досрочно сроком на 1 год 1 месяц 4 дня, осужден: - по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ст. 79 ч. 7 п. «б» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 02.11.2009г. В соответствии со ст. 70 УК РФ, ко вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 02.11.2009г., окончательно назначено 2 года лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного Максименкова И.С., адвоката Колдышевой Н.Г., поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение прокурора Москаленко Т.А., полгавшей приговор подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Максименков И.С. признан виновным в том, что он 03 августа 2011 года, около 20 часов, находясь около <адрес>, путем обмана и злоупотребления доверием похитил принадлежащий ФИО5 сотовый телефон, причинив последнему значительный материальный ущерб. Свою вину в совершении преступления Максименков И.С. признал. В кассационной жалобе осужденный Максименков И.С. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, поскольку в судебном заседании не участвовал потерпевший, при этом он возражал против рассмотрения дела в отсутствие потерпевшего. Прокурор просил назначить условное наказание, об этом же просил и адвокат, однако судом это не учтено. Похищенное он вернул потерпевшему, он с ним примирился, претензий к нему потерпевший не имеет. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Муратова О.В. просит приговор оставить без изменения, наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ и снижению не подлежит. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, учитывая возражения государственного обвинителя Муратовой О.В., судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: признательными показаниями самого Максименкова И.С., данными им в ходе предварительного следствия (л.д.42-45) и оглашенными в суде, согласно которым он путем обмана похитил у ФИО5 сотовый телефон; показаниями потерпевшего ФИО5, данными им в ходе предварительного следствия (л.д. 27-29) и оглашенными в суде, согласно которым Максименков И.С. попросил его дать ему сотовый телефон, чтобы позвонить. Поскольку он давно знал Максименкова, они вместе выросли и он ему доверял, он дал ему свой сотовый телефон, а сам зашел в дом за колонками. Выйдя на улицу, увидел - Максименкова нигде не было; показаниями свидетеля ФИО7, данными им на предварительном следствии (л.д.56-58) и оглашенными в суде, согласно которым Максименков И.С. из сотового телефона вытащил сим-карту и отдал ему, разрешив ею пользоваться. На следующий день, со слов Максименкова И.С., ему стало известно, о том, что данный телефон он обманным путем похитил у ФИО5, попросив якобы позвонить, а когда ФИО5 вошел в дом, он сразу же ушел. В милиции он отдал сим-карту. Кроме того, вина осужденного Максименкова И.С. подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколом осмотра места происшествия (л.д.15-17), согласно которому ФИО7 добровольно выдал сим-карту; протоколом осмотра места происшествия (л.д.18-19), согласно которому Максименков И.С. добровольно выдал похищенный сотовый телефон; протоколом осмотра предметов (л.д. 30-33); протоколом явки с повинной (л.д. 12-13), согласно которому Максименков И.С. сообщил о совершенном преступлении. Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Максименкова И.С. виновным в совершении преступления. Действия осужденного верно квалифицированы судом по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ. Суд при назначении наказания Максименкову И.С. наряду с другими обстоятельствами, в нарушение требований ст.60 УК РФ, решая вопрос о виде и размере наказания, учел, что «Максименков И.С. не работает, не учится, по характеру агрессивный, грубый, на замечания не реагирует, злоупотребляет спиртными напитками, особенности его личности: отсутствие заинтересованности в учебе и труде, имеет наклонности к противоправному поведению, к употреблению алкогольных напитков, отсутствие постоянного места жительства». Судебная коллегия полагает, что вышеуказанные обстоятельства, не должны учитываться судом при назначении наказания и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Судебная коллегия полагает необходимым признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, поскольку как следует из материалов дела – протокола осмотра места происшествия (л.д. 18-19), Максименков И.С. добровольно выдал похищенный им сотовый телефон сотрудникам милиции. Похищенный телефон, согласно расписке (л.д. 35), передан потерпевшему ФИО5 В связи с вносимыми изменениями судебная коллегия полагает необходимым снизить Максименкову И.С. наказание как по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ, так и наказание, назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ. Оснований для применения к осужденному ст.ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия. Вопрос об отмене условно-досрочного освобождения в приговоре мотивирован, обоснован, нормы ст. 70 УК РФ судом применены правильно. Судебное заседание проведено без участия потерпевшего, который был надлежащим образом извещен о дате, месте и времени судебного заседания, однако, как следует из протокола судебного заседания, вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствие потерпевшего, был предметом обсуждения участниками уголовного процесса. Участники процесса не возражали провести судебное заседание в отсутствие потерпевшего. Показания потерпевшего были оглашены в соответствии со ст. 281 ч. 1 УПК РФ, при согласии участников процесса. При этом ни осужденным, ни его защитником о дополнении судебного следствия заявлено не было, в том числе не заявлено и ходатайств о допросе потерпевшего. Замечания на протокол судебного заседания сторонами принесены не были. Доводы осужденного о примирении с потерпевшим материалами дела не подтверждаются. Местом отбывания наказания осужденным судом в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ верно определена исправительная колония общего режима. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 17 ноября 2011 года в отношении Максименкова И. С. изменить - признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – частичное добровольное возмещение имущественного ущерба. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда при назначении наказания на то, что «Максименков И.С. не работает, не учится, по характеру агрессивный, грубый, на замечания не реагирует, злоупотребляет спиртными напитками, особенности его личности: отсутствие заинтересованности в учебе и труде, имеет наклонности к противоправному поведению, к употреблению алкогольных напитков, отсутствие постоянного места жительства». Снизить Максименкову И.С. наказание по ст. 159 ч. 2 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы. Наказание, назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ, снизить до 1 года 10 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного считать частично удовлетворенной. Председательствующий Акулов В.Г. Судьи: Трубникова М.Н. Привалова Л.Ю. <данные изъяты> <данные изъяты>