В суде первой инстанции слушала дело судья Хоменко М.П. Дело № 22-1246/12 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Г.Хабаровск 05 апреля 2012г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Соловьевой Е.И. судей: Трубниковой М.Н., Ермолаева А.А. рассмотрела в судебном заседании от 05 апреля 2012г. кассационное представление прокурора Индустриального района г.Хабаровска, кассационные жалобы осужденного Щербина М.В., адвоката Кривошеева С.И. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 октября 2011г., которым Пивкин А. В., <данные изъяты>, ранее судимый 29.11.2007г. Индустриальным районным судом г.Хабаровска по ст.ст.30 ч.3,228.1 ч.2 п.п.а,б, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б, 30 ч.3, 228.1 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б, 69 ч.3 УК РФ к 6 г лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 4 г; осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ, с прим. ст.64 УК РФ к 4 г лишения свободы, без штрафа; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ, с прим.ст.64 УК РФ – к 4 г лишения свободы, без штрафа; по ст.30 ч.1,228.1 ч.3 п.г УК РФ, с прим.ст.64 УК РФ – к 5 г лишения свободы, без штрафа; по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ, с прим.ст.64 УК РФ – к 4 г лишения свободы, без штрафа; по ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ, с прим.ст.64 УК РФ – к 5 г лишения свободы, без штрафа. На основании ст.69 ч.3 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение к лишению свободы по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 29.11.2007г. и окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, в соответствии со ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 29.11.2007г. в виде 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Щербина М. В., <данные изъяты> осужденный 03.06.2010г. Железнодорожным районным судом г.Хабаровска по ст.228.1 ч.1 УК РФ к 2 г лишения свободы, осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ, с прим.ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ, с прим.ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний в виде четырех лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 03.06.2010г. в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения адвоката Веркиенко В.А., осужденного Пивкина А.В., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, адвоката Уланову Т.В. и осужденного Щербина М.В., полагавших приговор подлежит изменению, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Пивкин А.В. и Щербина М.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героина группой лиц по предварительному сговору, совершенному 17.03.2010г. – 18.03.2010г., не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных. Они же признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героина в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с ФИО8, совершенном 03.06.2010г., не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных. Пивкин А.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – героина, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, 08.06.2010г., 20.07.2010г. в особо крупном размере, не доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновных. Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героина в крупном размере, совершенном 10.06.2010г., нее доведенном до конца по причинам, не зависящим от воли виновного. События имели место в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора. Свою вину в совершении преступлений Пивкин А.В. и Щербина М.В. признали полностью. В кассационной жалобе адвокат Кривошеев С.И. в защиту интересов осужденного Щербина М.В. указывает, что с приговором не согласен, поскольку считает чрезмерно суровым назначенное осужденному наказание. Судом не были учтены все обстоятельства, что повлияло на суровость наказания. В кассационном представлении прокурор Индустриального районного суда г.Хабаровска просит приговор отменить вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания. Судом не дана надлежащая оценка доводам Пивкина А.В. в судебном заседании о том, что он не знал о том, что Щербина и ФИО35 приобретенное у него наркотическое средство в дальнейшем сбывают иным лицам. Судом не мотивирован вывод о квалификации действий подсудимых. Суд не в полной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства, а именно активное способствование Щербина М.В. раскрытию преступлений, что привело к назначению несправедливого наказания. В кассационной жалобе осужденный Щербина М.В. указывает, с приговором не согласен, так как назначенное ему наказание находит чрезмерно суровым. Он в ходе следствия активно способствовал раскрытию преступлений, изобличению других участников преступления, давал подробные показания, прокомментировал телефонные переговоры. На момент совершения преступлений он судим не был, чистосердечно раскаялся в содеянном, имеет постоянное место жительства и работы, у него на иждивении малолетняя дочь. Данные обстоятельства судом не были учтены. Просит приговор изменить, смягчить наказание. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах адвоката Кривошеева С.И., осужденного Щербина М.В., судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Вина осужденных в совершении преступлений подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями Пивкина А.В. в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он занимался сбытом наркотических средств, которые приобретал у ФИО37. Примерно, с января 2010г. к нему стал обращаться Щербина М. с просьбой достать для него героин. Он несколько раз приобретал у него героин для личного употребления, позже стал брать под реализацию небольшими партиями. После того, как Щербину М. осудили, к нему стала обращаться его жена ФИО36 с просьбой приобрести наркотическое средство (л.д.104-109, т.3); показаниями Щербина М.В. в ходе предварительного следствия, из которых следует, что приобретал у Пивкина наркотическое средство для последующего сбыта. Несколько раз он просил ФИО36 подъехать взять деньги и передать героин тому, кто хотел его купить. Несколько раз, когда он был занят, ФИО35 сама обращалась к Пивкину и приобретала у него героин для последующего сбыта. На прослушанных дисках разговоры о продаже наркотиков с его знакомыми, с Пивкиным - о возврате денег за взятый у него героин для продажи (л.д.161-165, т.3); показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что 18 марта 2010г. он проводил ОРМ «наблюдение». В качестве закупщика наркотического средства участвовал ФИО41. 10.06.2010г. проводилось ОРМ «оперативный эксперимент» в отношении мужчины по имени ФИО3, осуществляющего сбыт наркотиков. 20.07.2010г. он следил за обстановкой в подъезде в то время, как в квартире, где проживает Пивкин А.В., проходил обыск; показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что 17.03.2010г. проводилось ОРМ «проверочная закупка» в отношении мужчины по имени ФИО4, который занимается сбытом наркотических средств. 03.06.2010г. проводилось ОРМ «наблюдение» в отношении ФИО35. 09.06.2010г. она была задержана, в ходе личного досмотра у нее был изъят шприц с раствором наркотического средства – героина, а также семь бумажных свертков с наркотическом средством. 10.06.2010г. проводилось ОРМ «оперативный эксперимент» в отношении Пивкина. 20.07.2010г. в ходе обыска в квартире Пивкина были изъяты шприцы, весы, сверток с наркотическим средством; показаниями свидетеля ФИО12, из которых следует, что он неоднократно покупал у Щербины М. наркотическое средство. 17.03.2010г., 18.03.2010г. он участвовал в качестве закупщика в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которых покупал у своего знакомого ФИО4 – наркотическое средство; показаниями свидетеля ФИО13, из которых следует, что он 18.03.2010г. принимал участие в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО41 приобрел наркотическое средство. Со слов ФИО41, наркотическое средство 17.03.2010г. и 18.03.2010г. он приобрел у одного и того же лица – своего знакомого по имени ФИО4; показаниями свидетеля ФИО14, из которых следует, что он был понятым при проведении 17.03.2010г., 18.03.2010г. ОРМ «проверочная закупка». 03.06.2010г. он был понятым при досмотре гражданина ФИО44, у которого был изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом внутри. Также 03.06.2010г. он был понятым при проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой ФИО46 приобрел у девушки по имени ФИО36 наркотическое средство, которое впоследствии выдал; показаниями свидетеля ФИО15, согласно которым 17.03.2010г. проводил ОРМ «наблюдение» в отношении неустановленного мужчины по имени ФИО4, сбывающего наркотические средства. По результатам ОРМ им был составлен рапорт. Оснований для задержания Щербина на тот момент не было; показаниями свидетеля ФИО16, из которых следует, что 03.06.2010г. проводилось ОРМ «наблюдение» в отношении ФИО17, так как имелась оперативная информация о том, что она намеревается сбыть очередную партию героина. 03.06.2010г. в здании суда Щербина говорил ФИО35 о том, чтобы она продала все, что находится дома, а деньги отдала Пивкину. В этот же день в ходе наблюдения за ФИО35 был задержан гражданин ФИО44, который пояснил, что приобрел у ФИО35 наркотическое средство, о чем он составил рапорт; показаниями свидетеля ФИО18, из которых следует, что он у Пивкина А. В. неоднократно приобретал наркотические средства для личного употребления, предварительно созвонившись. 10.06.2010г. он принимал участие в ОРМ «оперативный эксперимент», в ходе которого приобрел у Пивкина А. наркотическое средство в полимерных свертках; показаниями осужденной ФИО17, согласно которым ее муж Щербина приобретал у Пивкина А. наркотические средства для продажи. Продажу героина осуществлял Щербина и она. После осуждения Щербина, она встречалась с Пивкиным А. и отдала ему денежные средства, которые ему должен был Щербина за предыдущую партию. 03.06.2010г. она продала, примерно два свертка героином. В период с 03.06.2010г. по 06.06.2010г. она насобирала деньги от продажи наркотиков и передала их Пивкину. 08.06.2010г. Пивкин передал ей для продажи семь бумажных пакетиков с героином. 09.06.2010г. ее с наркотиками задержали; показаниями ФИО19 в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 03.06.2010г. он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» у женщины по имени ФИО36. У нее он ранее неоднократно приобретал наркотические средства (л.д.237-240, т.1); показаниями свидетеля ФИО20 в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он ранее неоднократно приобретал героин у женщины по имени ФИО36. Также знаком с ее мужем, который также торговал героином (л.д.110-112, т.2); показаниями свидетеля ФИО21 в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 17.03.2010г. он принимал участие в ОРМ «проверочная закупка» у мужчины по имени ФИО4, который занимался сбытом героина. В ходе ОРМ ФИО41 приобрел наркотическое средство – раствор героина (л.д.126-128, т.1); 03.06.2010г. он присутствовал при личном допросе гражданина ФИО20, у которого был изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. 03.06.2010г. он и ФИО53 были понятыми про проведении ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого ФИО46 приобрел у женщины по имени ФИО36 наркотическое средство (л.д.224-227, т.2); 20.07.2010г. он был понятым при обыске в квартире Пивкина А. В. (л.д.246-248, т.4); показаниями свидетеля ФИО22 в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он у Щербина М. неоднократно приобретал героин для личного употребления. Также, когда Щербина М. В. был занят, приобретал героин у его жены (л.д.194-196, т.3); показаниями свидетеля ФИО23, из которых следует, что он приобретал наркотические средства у Щербины М., предварительно созвонившись с ним по телефону (л.д.197-199, т.3); показаниями свидетеля ФИО24, из которых следует, что он неоднократно приобретал героин у Пивкина А., предварительно созвонившись с ним по телефону (л.д.200-202, т.3); протоколами осмотра предметов (л.д.129-134, т.4, 52-53, т.1, 121-122, т.1, 172-174, т.1, 217-220, т.3, 48-68, 100, т.4, 88-99, 100, т.4, 161-175, т.4, 119-122, т.3, 176-181, т.2, 110-117, т.4, 129-134, т.4, 26-29, т.3, 40-44, т.3, 54-63, т.3, 78-82, т.3, 153, т.1); заключениями экспертов (л.д.35-37, т.1, 99-101, т.1, 91-92, т.2, 247-248, т.1, 169-172, т.2, 230-236, т.3). Судом дана надлежащая оценка действий осужденных. Квалификация действий Пивкина А.В. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б, 30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б, 30 ч.1, 228.1 ч.3 п.г УК РФ и Щербина М.В. по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ является правильной. Наказание Пивкину А.В. по вышеуказанным статьям назначено в соответствии со ст.ст.6, 60, 64 УК РФ и является справедливым. Поскольку Федеральным законом Российской Федерации от 07 декабря 2011г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» часть вторая статьи 69 УК РФ изложена в редакции, улучшающей положение осужденных, судебная коллегия считает необходимым, в соответствии со ст.10 УК РФ, внести в приговор изменение в данной части и считать назначенным наказание осужденным по совокупности преступлений в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 07 декабря 2011г. № 420-ФЗ и снизить назначенное им наказание. Как следует из материалов дела, Щербина М.В. в ходе предварительного расследования давал подробные показания по обстоятельствам дела, указывая о причастности к совершению преступлений иных лиц, что возможно расценить, как активное способствование расследованию преступления и изобличению других участников преступления и учесть данное обстоятельство, в соответствии со ст.61ч.1 п.и УК РФ, как смягчающее наказание обстоятельство, и снизить Щербина М.В. наказание. Вопреки доводам Щербина М.В., судом учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у него малолетнего ребенка, постоянного места жительства и работы, признание вины и чистосердечное раскаяние в содеянном, а также то, что ранее он судим не был. Судебная коллегия не соглашается с доводами, изложенными в кассационном представлении о том, что судом не дана надлежащая оценка доводам Пивкина А.В., поскольку в приговоре (л.д.8), судом дана оценка доводам Пивкина А.В. о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному по предварительному сговору группой лиц. Судом установлено, что его доводы не согласуются с установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами дела, противоречат исследованным в судебном заседании доказательствам по делу и расцениваются судом как способ защиты, не противоречащий Конституции РФ. Кроме того, как следует из протокола судебного заседания (л.д.127, т.6), Пивкин А.В. свою вину в совершении преступлений признал полностью. Не соглашается судебная коллегия и с доводами, изложенными в кассационном представлении о том, что судом не мотивирован вывод о квалификации действий осужденных, поскольку в приговоре в подтверждение вышеуказанной квалификации судом дан анализ исследованных доказательств. Оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 24 октября 2011г. в отношении Пивкина А. В. и Щербина М. В. изменить – считать назначенным Пивкину А.В. наказание по совокупности преступлений в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 07 декабря 2011г. № 420-ФЗ в виде пяти лет десяти месяцев лишения свободы, без штрафа. Наказание, назначенное в соответствии со ст.70 УК РФ, снизить до шести лет десяти месяцев лишения свободы. В качестве смягчающего наказание обстоятельства в отношении Щербина М.В. признать активное способствование раскрытию преступлений и снизить Щербина М.В. наказание по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ до трех лет десяти месяцев лишения свободы, без штрафа; по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.а,б УК РФ – до трех лет десяти месяцев лишения свободы, без штрафа. Считать назначенным Щербина М.В. наказание по совокупности преступлений в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 07 декабря 2011г. № 420-ФЗ в виде четырех лет двух месяцев лишения свободы, без штрафа. Наказание, назначенное в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ, снизить до четырех лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа. В остальной части приговор в отношении Пивкина А.В. и Щербина М.В. оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденного Щербина М.В. и адвоката Кривошеева С.И. считать частично удовлетворенными. Председательствующий Соловьева Е.И. Судьи Трубникова М.Н. Ермолаев А.А. <данные изъяты> <данные изъяты>
показаниями свидетеля ФИО25, согласно которым она знает, что Пивкин А. употребляет героин. Дома при помощи весов он взвешивал героин. Пивкин пользовался автомобилем «<данные изъяты>» (л.д.92-96, т.3);
показаниями свидетеля ФИО26, согласно которым она была понятой при досмотре 09.06.2010г. ФИО17, у которой были изъяты семь бумажных свертков. По поводу изъятого ФИО35 поясняла, что взяла героин у Пивкина, позже должна была отдать ему деньги (л.д.150-153, т.3);