В суде первой инстанции слушала дело судья Назарова С.В.

Дело № 22-1145/12

г. Хабаровск 20.03.2012 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Акулова В.Г.

судей Приваловой Л.Ю., Трубниковой М.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 20 марта 2012 года дело по кассационной жалобе осужденного Макарова А.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 22 декабря 2011 года, которым

Макаров А. В., <данные изъяты>, не судимый,

- осужден по ст.ст. 30 ч. 3,228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ (за преступление, совершенное 18.11.2010, 23.11.2010 года) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по ст.ст. 30 ч. 3,228.1 ч. 1 УК РФ (за преступление, совершенное 21.02.2011 года) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по ст.ст. 30 ч. 3,228.1 ч. 1 УК РФ (за преступление, совершенное 26.06.2011 года) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено 5 лет лишения свободы без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждена Харькова Е.В., приговор в отношении нее не обжалован.

Заслушав доклад судьи Приваловой Л.Ю., пояснения осужденного Макарова А.В., адвоката Буянкина Ю.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, пояснения адвоката Белаш С.В., просившего приговор оставить без изменения, мнение прокурора Плотниковой М.В., просившей приговор оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Макаров А.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина в количестве 0,012 грамм и 0,009 грамм, группой лиц по предварительному сговору, совершенное 18.11.2010 года и 23.11.2010 года соответственно, в <адрес>

Он же осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотического средства – героина в количестве 0,027 грамма и 0,033 грамма, совершенные 21.02.2011 года около <адрес> и 26.06.2011 года в подъезде <адрес>.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Макаров А.В. вину в совершении преступления признал частично.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Макаров А.В. выражает несогласие с приговором, указывая, что сбывал наркотические средства только своим знакомым, при этом Харькова Е.В. не принимала участия в сбыте.

Протоколы допросов подписаны им под давлением со стороны сотрудников правоохранительных органов, свидетель ФИО21, принимавшая участие в качестве закупщика, является заинтересованным лицом.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3,228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ, основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Так вина Макарова А.В. в совершении данного преступления, подтверждается его собственными показаниями, данными в ходе предварительного следствия, из которых следует, что у него имелась договоренность с Харьковой Е.В. о помощи в сбыте наркотических средств, за которую он расплачивался с ней героином, 18.11.2010 и 23.11.2010 года он передавал Харьковой Е.В. наркотическое средство, для дальнейшего сбыта, деньги от продажи она возвращала ему.

Из показаний Харьковой Е.В. следует, что в октябре 2010 года она договорилась с Макаровым А.В. об оказании ему помощи в сбыте героина, с этой целью 18.11.2010 и 23.11.2010 года она продала наркотическое средство, изготовленное Макаровым А.В.

Согласно показаниям свидетеля ФИО10, 18.11.2010 и 23.11.2010 года она принимала участие в ОРМ «проверочная закупка» в качестве закупщика, в ходе каждого ОРМ она договаривалась с Макаровым А.В. о приобретении наркотического средства, а передачу наркотического средства осуществляла Харькова Е.В. в его квартире.

Кроме того вина Макарова А.В. подтверждается показаниями свидетеля ФИО7, ФИО8, ФИО9 об известных им обстоятельствах проведенных 18.11.2010 года и 23.11.2010 года ОРМ «проверочная закупка» в отношении Макарова А.В., заключениями экспертов, постановлениями о проведении и актами ОРМ «проверочная закупка» и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Судом в соответствии с требованиями закона в приговоре даны подробный анализ и оценка всем исследованным доказательствам, в том числе показаниям свидетелей, в приговоре приведены мотивы, по которым показания указанных свидетелей признаны достоверными.

Оснований для оговора осужденного со стороны свидетеля ФИО10 судом не установлено и по материалам дела не усматривается.

Вопрос допустимости протоколов допросов Харьковой Е.В. и Макарова А.В. исследован судом с достаточной полнотой, при этом суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона.

Судом тщательно исследовались все доводы стороны защиты, в том числе указанные в кассационной жалобе об отсутствии предварительного сговора на совершение преступления, оказание давление со стороны сотрудников правоохранительных органов, и были опровергнуты совокупностью исследованных в суде доказательств.

Действия Макарова А.В. по преступлению совершенному 18.11.2010 и 23.11.2010 года квалифицированы по ст.ст.30 ч.3,228.1 ч.2 п.»а» УК РФ правильно.

Вместе с тем приговор в части осуждения Макарова А.В. по ст.ст. 30 ч. 3,228.1 ч. 1 и 30 ч. 3,228.1 ч. 1УК РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, для получения доказательств сбыта Макаровым А.В. наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь свидетелей под псевдонимами ФИО10, ФИО11 и ФИО12, действовавших в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При этом как следует из дела, оперативное мероприятие в отношении Макарова А.В. 18.11.2010 и 23.11.2010 года проводилось на основании информации о том, что мужчина по имени "ФИО2" занимается сбытом наркотического средства, в том числе с целью выявления канала поставки и обстоятельств организации сбыта. Об этом свидетельствуют соответствующие постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (т. 1 л.д. 12-13, 68-69).

После проведения указанных проверочных закупок, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Макаровым А.В. наркотического средства, сотрудниками правоохранительных органов вновь были проведены два аналогичных оперативно-розыскных мероприятия в отношении осужденного.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 18.11.2010 года и 23.11.2010 года сотрудники РУ ФСКН РФ уже выявили факт сбыта ФИО13 наркотического средства, они не пресекли его преступные действия, а вновь 21.02.2011 года и 26.06.2011 года проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочные закупки" в отношении уже известного им лица.

При этом из постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 21.02.2011 и 26.06.2011 года следует, что действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Макарова А.В. с целью документирования их преступной деятельности, не вызывались необходимостью.

Данные проверочные закупки проводились в отношении Макарова А.В., с целью «выявления возможного преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств, а также выявления и установления лица, возможно его совершающего» (т. 1 л.д. 218-219, т. 2 л.д. 116-117).

Таким образом, ОРМ «проверочная закупка» от 21.02.2011 и 26.06.2011 года проведены не с целью выявления канала поступления наркотических средств либо для установления других иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного не дало.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что сотрудники РУ ФСКН по Хабаровскому краю, имевшие возможность задержать осужденного и тем самым пресечь его действия, 21.02.2011 и 26.06.2011 года спровоцировали Макарова А.В. к неоднократному незаконному обороту наркотиков.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств от 21.02.2011 и 26.06.2010 года судом не учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не полной мере проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Макарова А.В. по ст.ст. 30 ч. 3228.1 ч. 1, 30 ч. 3228.1 ч. 1 УК РФ подлежит отмене ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этих преступлений, получены с нарушением требований закона.

Уголовное дело в отношении Макарова А.В. в этой части подлежит прекращению за отсутствием состава преступления.

При этом наказание назначенное Макарову А.В. по ст.ст. 30 ч. 3,228.1 ч. 2 п. «а УК РФ является справедливым, соразмерным содеянному и отвечает требованиям ст.ст.6,43,60 УК РФ

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного преступления судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 22 декабря 2011 года в отношении Макарова А. В. в части осуждения по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1; 30 ч. 3,228.1 ч. 1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Исключить из приговора указание на назначение Макарову А.В. наказания по правилам, предусмотренным ст.69 ч.2 УК РФ.

Этот же приговор об осуждении Макарова А. В. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. »а» УК РФ к лишению свободы на 5 (пять) лет оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

председательствующий: Акулов В.Г.

судьи: Привалова Л.Ю.

Трубникова М.Н.

<данные изъяты>