В суде первой инстанции дело слушала судья Пакуленко Т.В. Дело № 22-5633/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Хабаровск. 10.01.2012г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Кайдаковой Н.Л., судей Акулова В.Г. и Королевой И.Б., переводчика Каврякова Х.Д., при секретаре Ван Я.С., рассмотрела в судебном заседании 10.01.2012 г. уголовное дело по кассационному представлению прокурора Индустриального района г. Хабаровска Головина Д.А. и кассационной жалобе осужденного Давлятова Ш.С. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 17.10.2011г. которым Давлятов Ш.С., <данные изъяты>, ранее судимый: - 30.06.2008г. Индустриальным районным судом г.Хабаровска по ст.163 ч.2 п.»а,в,г», ст.161 ч.2 п.«а», ст.69 ч.3, ст.73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком в 4 года; - 08.02.2010г. постановлением Индустриального районного суда г. Хабаровска условное осуждение по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 30.06.2008г. отменено, и постановлено отбывать наказание в исправительной колонии общего режима. - 07.06.2011г. кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда в срок отбытия наказания зачтено время содержания Давлятова Ш.С. под стражей с 18.08.2006г. по 30.06.2008г. по приговору от 30.06.2008г. осужден: - по ст.162 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 30.06.2008г., и окончательно к отбытию назначено наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания постановлено исчислять с 17.10.2011г., с зачетом в срок отбытия наказания периода времени содержания Давлятова Ш.С. под стражей с 18.08.2006г. по 30.06.2008г. по приговору суда от 30.06.2008г., а так же период отбытия наказания по приговору суда с 09.04.2011г. по 16.10.2011г. Постановлено взыскать с осужденного Давлятова Ш.С. в пользу потерпевшей ФИО1. - <данные изъяты> в счет возмещения причиненного материального ущерба. Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., пояснения осужденного Давлятова Ш.С. и его защитника - адвоката Антоненко Е.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, и мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления частично, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором Индустриального районного суда г. Хабаровска от 17.10.2011г. Давлятов Ш.С. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение на гр. ФИО1. в целях хищения её имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ. <адрес> при обстоятельствах изложенных судом в приговоре. В суде Давлятов Ш.С. вину признал полностью. Приговор постановлен в порядке ст.316 УПК РФ. В кассационном представлении прокурор Индустриального района г. Хабаровска Головин Д.А. не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с тем, что суд учитывая при назначении наказания подсудимому «не возмещение материального ущерба потерпевшей», вышел за рамки уголовного закона. Кроме того, при назначении наказания суд не учел изменения, внесенные в ст.162 ч.1 УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011г. №26-ФЗ, что повлекло за собой постановление несправедливого приговора вследствие его чрезмерной суровости. В кассационной жалобе осужденный Давлятов Ш.С. выражает свое несогласие с приговором суда в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания. Указывает, что суд при назначении ему наказания не в должной мере учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда - его признательные показания и чистосердечное раскаяние в содеянном, наличие на его иждивении 3 несовершеннолетних малолетних детей, где он является единственным кормильцем в семье, возмещение морального и материального ущерба, а так же отсутствие отягчающих вину обстоятельств. На основании изложенного просит изменить приговор суда, смягчить назначенное ему наказание и исключить из приговора ссылку на учет «при назначении наказания совершения имущественного преступления, сопряженного с применением насилия опасного для жизни и здоровья». Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и доводы кассационной жалобы, а так же выслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия находит, что Давлятов Ш.С. осужден обоснованно. Как следует из протокола судебного заседания, Давлятов Ш.С. свою вину признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и добровольно ходатайствовал о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства. По заявленному осужденным ходатайству, с учетом позиции государственного обвинителя и потерпевшей, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены. Выводы суда о виновности Давлятова Ш.С. в совершении им преступления основаны на имеющихся в представленных материалах уголовного дела доказательствах и на согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением. Действия осужденного Давлятова Ш.С. правильно квалифицированы судом по ст.162 ч.1 УК РФ – как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, и с угрозой применения такого насилия. При назначении наказания Давлятову Ш.С. судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех о которых в своей кассационной жалобе указывает осужденный: - полное признание подсудимым его вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении троих малолетних детей, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Доводы осужденного о признании в качестве смягчающих наказание обстоятельств, таких обстоятельств, как возмещение Давлятовым морального и материального ущерба потерпевшей, а так же того обстоятельства, что он является единственным кормильцем в семье, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку возмещение морального и материального ущерба потерпевшей не подтверждается материалами уголовного дела, а то обстоятельство, что Давлятов Ш.С. является единственным кормильцем в семье, не предусмотрено в качестве смягчающего наказание обстоятельства частью 1 ст.61 УК РФ. Кроме того, в соответствии со ст.61 ч.2 УК РФ, признание смягчающим наказание обстоятельства не предусмотренного ч.1 ст.61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Суд же не усмотрел в действиях Давлятова Ш.С. данных обстоятельств. В связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного, в данной части судебная коллегия признает необоснованными. Так же судебная коллегия считает доводы осужденного Давлятова Ш.С. об исключении из приговора ссылки на учет «при назначении наказания совершения имущественного преступления, сопряженного с применением насилия опасного для жизни и здоровья» несостоятельными, поскольку данное обстоятельство судом не учитывалось при назначении Давлятову Ш.С. наказания. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Так, суд при назначении наказания Давлятову Ш.С. учел, что он не возместил материальный ущерб потерпевшей. Между тем, суд не учел, что в соответствии со ст.ст.6, 60 УК РФ при назначении наказания осужденному учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Сам по себе факт не возмещения осужденным материального ущерба потерпевшей не может расцениваться судом как отрицательная характеристика личности осужденного влияющая на назначение наказания осужденному. На основании изложенного, судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора при назначении наказания Давлятову Ш.С. указание суда на то обстоятельство, что он не возместил материальный ущерб потерпевшей, как не основанное на законе. Кроме того, в соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом. Согласно изменениям, внесенным в УК РФ Федеральным законом РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 г., из санкции ст.162 ч.1 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы. С учетом требований ст.10 УК РФ, а также правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в постановлении № 4-П от 20.04.2006 г., судебная коллегия находит необходимым переквалифицировать действия Давлятова Ш.С. на ст.162 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07.03.2011г. "О внесении изменений в УК РФ", вступившего в законную силу ДД.ММ.ГГГГ С учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное Давлятову Ш.С. наказание. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих иное изменение либо отмену приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 17.10.2011г. в отношении Давлятова Ш.С. - изменить. Исключить из приговора суда при назначении Давлятову Ш.С. наказания, указание на учет судом не возмещения материального ущерба потерпевшей. Переквалифицировать действия Давлятова Ш.С. на ст.162 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ №26-ФЗ от 07.03.2011 г. "О внесении изменений в УК РФ", по которой назначить ему наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы, без штрафа. В силу ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 30.06.2008г., и окончательно Давлятову Ш.С. назначить наказание в виде 4 лет 7 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения. Кассационное представление прокурора считать удовлетворенным, а кассационную жалобу осужденного считать удовлетворенной частично. Председательствующий Кайдакова Н.Л. Судьи Королева И.Б. Акулов В.Г. <данные изъяты>.