В суде первой инстанции дело слушала судья Мальченко А.А.

Дело № 22-1532

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск 10.04.2012г.

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Кайдаковой Н.Л.,

судей Акулова В.Г. и Трубниковой М.Н.,

при секретаре Ван Я.С.,

рассмотрела в судебном заседании 10.04.2012г. уголовное дело по кассационному представлению и дополнению к нему и.о. Амурского городского прокурора Голубева А.П., кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Дубинкина А.Ю. на приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 20.01.2012г., которым

Дубинкин А.Ю., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 30.11.2004г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.3, ст.73 УК РФ к 2 годам лишении свободы условно, с испытательным сроком в 3 года;

- 29.12.2005г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.3, ст.161 ч.2 п.«г», ст.70 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишении свободы. Освобожден по отбытию наказания 13.08.2009г.;

- 19.11.2009г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.2 п.»в», ст.158 ч.2 п.»в», ст.69 ч.2 УК РФ к 2 годам лишении свободы.;

- 17.03.2010г. Амурским городским судом Хабаровского края по ст.158 ч.2 п.»в», ст.158 ч.2 п.»а,в», ст.69 ч.5 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишении свободы. Постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 12.09.2011г. не отбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена более мягким видом наказания– ограничением свободы в размере 7 месяцев 16 дней;

- 26.04.2010г. мировым судьей судебного участка №74 г. Амурска и Амурского района по ст.30 ч.3 – ст.158 ч.1, ст.73 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 2 года. Приговор постановлено исполнять самостоятельно.

осужден:

- по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ к 2 годам лишения свободы, без ограничения свободы.

В силу ст.74 ч.4 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка №74 г. Амурска и Амурского района от 26.04.2010г.

На основании ст.53 ч.5 УК РФ заменена не отбытая часть наказания по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 17.03.2010г.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка №74 г. Амурска и Амурского района от 26.04.2010г. в размере 4 месяцев лишения свободы и по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 17.03.2010г. в соответствии с п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ из расчета один день лишения свободы за два дня ограничения свободы, в размере 3 месяцев лишения свободы, и окончательно назначено 2 года 7 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 20.01.2012г. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 23.11.2011г. по 20.01.2012г.

Заслушав доклад судьи Акулова В.Г., и мнение прокурора Ким Д.О. поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Амурского городского суда Хабаровского края от 20.01.2012г. Дубинкин А.Ю. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гр. ФИО1. на общую сумму <данные изъяты>.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ <адрес> края, при обстоятельствах изложенных судом в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Дубинкин А.Ю. вину свою признал полностью.

Приговор постановлен в порядке гл.40 УПК РФ.

В кассационном представлении и дополнении к нему И.О. Амурского городского прокурора Голубев А.П. не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и суровостью назначенного Дубинкину наказания. Указывает, что судом при назначении наказания не в полной мере учтены признанные на основании ст.61 УК РФ смягчающие наказание подсудимого обстоятельства. А именно, Дубинкин вину признал в полном объеме, на предварительном следствии активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, возместил причиненный материальный ущерб в полном объеме. Однако суд данные обстоятельства не стал учитывать в качестве обстоятельств смягчающих наказание.

Кроме того, постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-нА-Амуре от 12.09.2011г. не отбытая часть наказания в виде лишения свободы по приговору Амурского городского суда от 17.03.2010г. заменена более мягким видом наказания – ограничением свободы в размере 7 месяцев 16 дней. В соответствии с п.35 постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007г. «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» следует, что если новое преступление совершено лицом после замены ему лишения свободы по первому приговору более мягким видом наказания на основании ст.80 УК РФ либо в порядке помилования или амнистии, то к вновь назначенному наказанию по второму приговору присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания.

Однако суд, в нарушение установленного порядка назначения наказания, в резолютивной части применил ч.5 ст.53 УК РФ и заменил не отбытую часть наказания по приговору Амурского городского суда от 17.03.2010г. на лишение свободы и на основании ст.70 УК РФ присоединил наказание в виде лишения свободы. Таким образом суд должен был присоединить неотбытую часть более мягкого наказания.

Так же считает, что обсуждение в резолютивной части приговора вопроса о применении положений ст.64 УК РФ ошибочно и подлежит исключению, поскольку ст.158 ч.2 УК РФ не предусматривает нижнего предела наказания в виде лишения свободы. Подлежит исключению и обсуждение вопроса о невозможности применения ч.6 ст.15 УК РФ, так как данная норма применяется только при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, а в действиях осужденного имеется рецидив преступлений.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Дубинкин А.Ю. выражает свое несогласие с приговором суда в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания. С учетом смягчающих обстоятельств и не оспаривая выводы суда о его виновности просит снизить ему срок наказания до минимального размера, предусмотренного ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит, что Дубинкин А.Ю. осужден обоснованно.

Как следует из протокола судебного заседания, Дубинкин А.Ю. свою вину признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и добровольно ходатайствовал о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

По заявленному осужденным ходатайству и с учетом позиции государственного обвинителя и потерпевшей, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с гл.40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены.

Выводы суда о виновности Дубинкина А.Ю. в совершении им преступления основаны на имеющихся в представленных материалах уголовного дела доказательствах и на согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением, и сторонами не оспариваются.

Действия осужденного Дубинкин А.Ю. правильно квалифицированы судом по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ – как кража, то есть тайное хищения чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Наказание осужденному Дубинкин А.Ю. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6,60 УК РФ, при этом судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи, а так же наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех о которых в своем кассационном представлении и в кассационной жалобе указывают соответственно прокурор и осужденный: - наличие явки с повинной, активное способствование расследованию преступления путем полного признания вины и участия в следственных действиях по делу, и наличие отягчающих наказание обстоятельств – рецидива преступлений.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд не усмотрел оснований для назначения осужденному Дубинкину А.Ю. наказания не связанного с лишением свободы, с которыми соглашается и судебная коллегия.

Признание осужденным Дубинкиным А.Ю. своей вины в полном объеме, раскаяние в содеянном, было учтено судом при принятии решения о рассмотрении уголовного дела в отношении Дубинкина А.Ю. в особом порядке судебного разбирательства и назначении ему наказания в соответствии с требованиями ст.316 ч.7 УПК РФ – не превышающего две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, поскольку одним из оснований для рассмотрения уголовного дела в таком порядке, является согласие подсудимого с предъявленным ему обвинением - то есть признание им своей вины в содеянном.

Оснований для признания в действиях осужденного Дубинкина А.Ю. смягчающего наказание обстоятельства – возмещение им причиненного потерпевшей материального ущерба в полном объеме, судебная коллегия не усматривает, поскольку исходя из материалов дела следует, что имущество похищенное у потерпевшей ФИО1. было обнаружено органом предварительного расследования в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий после опроса гр. ФИО2. и добровольно выдавшей его в процессе производства осмотра места происшествия <адрес> В связи с чем, доводы кассационного представления в данной части признаются судебной коллегией неубедительными.

Вопреки доводам кассационного представления, в резолютивной части приговора, судом не обсуждались вопросы о неприменении к осужденному требований ст.64 и ст.15 ч.6 УК РФ.

Вместе с тем, указание на данные обстоятельства в описательно – мотивировочной части приговора не влечет за собой признание его незаконным. Кроме того, в соответствии с требованиями ст.299 УПК РФ, суд обязан при постановлении приговора в совещательной комнате разрешить в том числе и вопрос: - имеются ли основания для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

При таких обстоятельствах, доводы кассационного представления в данной части признаются судебной коллегией несостоятельными.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

Так, судом в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора сделана ссылка на замену в соответствии с ч.5 ст.53 УК РФ не отбытой части назначенного Дубинкину А.Ю. наказания по приговору Амурского городского суда от 17.03.2010г.

Вместе с тем, в соответствии с п.35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007г. №2 (в ред. от 23.12.2010г. №31) «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» следует, что если новое преступление совершено лицом после замены ему лишения свободы по первому приговору более мягким видом наказания на основании ст.80 УК РФ либо в порядке помилования или амнистии, то к вновь назначенному наказанию по второму приговору присоединяется неотбытая часть более мягкого наказания.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор суда соответствующие изменения и исключить ссылку суда в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора на замену в соответствии с ч.5 ст.53 УК РФ не отбытой части назначенного Дубинкину А.Ю. наказания по приговору Амурского городского суда от 17.03.2010г.

Кроме того, согласно данным материалов дела, постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 12.09.2011г. неотбытая часть наказания в виде лишения свободы Дубинкину А.Ю. заменена более мягким видом наказания – ограничением свободы в размере 7 месяцев 16 дней, с возложением на осужденного соответствующих ограничений. Согласно справки о судимости (л.д.116) Дубинкин А.Ю. из мест лишения свободы был освобожден 23.09.2011г.

23.11.2011г. Дубинкин А.Ю. был задержан в качестве подозреваемого, а 24.11.2011г. ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Исходя из этого следует, что неотбытая часть наказания составляет 5 месяцев 16 дней, что в соответствии с п.»б» ч1 ст.71 УК РФ из расчета одному дню лишения свободы соответствует 2 дня ограничения свободы, составляет 2 месяца 23 дня лишения свободы.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда.

С учетом вносимых в приговор суда изменений, судебная коллегия находит необходимым снизить окончательно назначенное Дубинкину А.Ю. наказание на основании ст.70 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо иное его изменение, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 20.01.2012г. в отношении Дубинкина А.Ю. - изменить.

Исключить из описательно – мотивировочной и резолютивной части приговора, ссылку суда на замену на основании ст.53 ч.5 УК РФ неотбытой части наказания по приговору Амурского городского суда от 17.03.2010г.

На основании ст.70 по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка №74 г. Амурска и Амурского района Хабаровского края от 26.04.2010г. в размере 4 месяцев лишения свободы и неотбытую часть по приговору Амурского городского суда Хабаровского края от 17.03.2010г. в соответствии со ст.71 ч.1 п.«б» УК РФ из расчета один день лишения свободы за два дня ограничения свободы, в размере 1 месяца лишения свободы, и окончательно Дубинкину А.Ю. назначить наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор суда в отношении Дубинкина А.Ю. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу осужденного - считать удовлетворенными частично.

Председательствующий: Кайдакова Н.Л.

Судьи: Трубникова М.Н.

Акулов В.Г.

<данные изъяты>