В суде первой инстанции дело рассматривала судья Соловьев А.А. № 22-1722 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Акулова В.Г. судей Королевой И.Б., Трубниковой М.Н. при секретаре Ван Я.С. переводчика Гасанова Г.А. рассмотрела в открытом судебном заседании 26 апреля 2012 года кассационную жалобу осужденного Исмаилова М.М.о. на приговор Солнечного районного суда Хабаровского края от 10 октября 2011 года, которым Исмаилов М.М.о., <данные изъяты>, осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения Исмаилова М.М.о. и адвоката Угрюмова А.С., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Исмаилов М.М.о. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – гашишного масла в количестве 0,99гр., совершенное <адрес> путем продажи ФИО1: - ДД.ММ.ГГГГ гашишного масла в количестве 0,69гр., - ДД.ММ.ГГГГ гашишного масла в количестве 0,3гр., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Исмаилов М.М.о. вину в совершении преступления не признал. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Исмаилов М.М.о. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, мотивируя тем, что является гражданином <данные изъяты>, русским языком владеет плохо, на стадии предварительного расследования нуждался в помощи переводчика, поскольку не понимал многое из того, что ему говорил следователь. Однако сотрудники полиции ввели его в заблуждение, сказав, что если он будет подписывать все документы и согласится с предъявленным обвинением, ему дадут условный срок. Именно поэтому он отказался от переводчика. Данное уголовное дело и предъявленное ему обвинение сфабриковано и сфальсифицировано. Ходатайство адвоката Калинина В.В. об исключении доказательств и прекращении уголовного преследования незаконно оставлено без удовлетворения. Все материалы оперативно-розыскных мероприятий переданы органу предварительного расследования с нарушениями УПК РФ, поэтому возбуждение уголовных дел в отношении него является незаконным. Сообщения о результатах ОРМ (т.1 л.д.6, 67) составлены с нарушениями Приложения № 1 «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», что не позволяет сделать вывод о законности проведенного ОРМ (нарушен п.7 Инструкции). Постановления о предоставлении результатов ОРД (т.1 л.д.7, 68) не утверждены руководителем органа, осуществляющего ОРД, а именно начальником РУ ФСКН по Хабаровскому краю, хотя данный уровень утверждения определен требованиями, указанными в п.8.3 раздела № 3 Приложения к Приказу Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков № 199 от 27.08.2008 года «Об утверждении Положения о региональном управлении» (нарушен п.10 Инструкции). Вывод суда о том, что сторона защиты не оспаривает правомерность и законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», отраженный в постановлении от 08.09.2011 года, является неверным, поскольку он в судебном заседании вину не признал. Рассматривая ходатайство об исключении доказательств, суд не принял мер к легализации этих доказательств путем допроса всех участников ОРМ, включая его, и руководителей, выяснения того все ли документы были приобщены к уголовному делу, те ли это документы. При составлении обвинительного заключения следователь не указал перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, хотя в материалах уголовного дела имеется кассационная жалоба от 04.02.2011 года, поданная адвокатом Фоминым А.И о нарушении его прав не предоставлением переводчика, фальсификации доказательств. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене из-за допущенного нарушения уголовно-процессуального закона. Согласно ст.297ч.2 УПК РФ приговор признается законным, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса. На основании ст.248ч.1УПК РФ в ходе судебного разбирательства защитник подсудимого излагает свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания. При этом позиция подсудимого и адвоката не должна расходиться. Однако установив, что Исмаилов вину в совершении преступления не признал, показал, что сбыта наркотического средства не осуществлял, предъявленное ему обвинение является фальсификацией сотрудников полиции (лист приговора 2), выслушав в прениях адвоката Калинина В.В. о том, что Исмаилову предъявлено всего два случая продажи наркотических средств, то есть этим он занимался не на постоянной основе, просьбу о назначении наказания ниже низшего(л.д.46 том2), председательствующий не выяснил у подсудимого, согласен ли он с такой позицией защитника, и при расхождении позиций подсудимого и защитника не решил вопрос о замене адвоката. При таких обстоятельствах ненадлежащее выполнение адвокатом своих процессуальных обязанностей, выразившееся в заявлении о продажи подзащитным наркотических средств не на постоянной основе, о назначении наказания ниже низшего предела при не признании Исмаиловым своей вины, коллегия расценивает, как нарушение прав подсудимого на защиту. Допущенное нарушение уголовно-процессуального повлияло на постановление законного решения суда и в соответствии со ст.381ч.1УПК РФ влечет его отмену. Учитывая, что согласно требованиям ст.386ч.2УПК РФ при отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение коллегия не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела. Заявление подсудимого о нарушении прав на защиту не предоставлением переводчика коллегия находит несостоятельным. На основании ст.46ч.4 п.6УПК РФ подсудимый имеет право давать показания на родном языке и пользоваться помощью переводчика. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Исмаилов от услуг переводчика отказался, заявив, что в его услугах не нуждается, русским языком владеет хорошо, поскольку давно проживает на территории Российской Федерации(л.д.42том1, л.д.34 том2). Избирая в отношении Исмаилова М.М. меру пресечения в виде заключения под стражу, суд указал, что он не имеет гражданства РФ, регистрации на территории РФ, является гражданином Азербайджана(л.д.56-57 том1), поэтому может скрыться от органов предварительного расследования и суда. Обстоятельства, послужившие основанием для избрания в отношении Исмаилова меры пресечения, не изменились. В связи с чем коллегия считает необходимым меру пресечения в отношении Исмаилова оставить без изменения, в виде содержания под стражей, продлив срок на два месяца. На основании изложенного и руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Солнечного районного суда Хабаровского края от 10 октября 2011г. в отношении ИСМАИЛОВА М.М.о. отменить. Уголовное дело в отношении Исмаилова М.М. оглы направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства. Меру пресечения в отношении Исмаилова М.М. оглы оставить без изменения в виде содержания под стражей, продлив срок содержания до 26 июня 2012г. включительно( то есть на два месяца). Председательствующий Акулов В.Г. Судьи Королева И.Б. Трубникова М.Н. <данные изъяты>