В суде первой инстанции дело слушал судья Дрюпин А.В. Дело № 22-1284 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Хабаровск 03 апреля 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе Председательствующего Нем В.А. Судей: Акулова В.Г., Волкова К.А. При секретаре: Останиной К.А. Рассмотрела в судебном заседании от 03 апреля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Ушаковой Е.И., кассационную жалобу осужденного Брянцева М.А. на приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 25 января 2012 года, которым Брянцев М. А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: - ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом г. Хабаровска по ст. 111 ч. 1, ст. 70 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания; Осужден: по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ Постановлено взыскать с осужденного Брянцева М.А. в пользу ФИО7 в счет возмещения материального ущерба <данные изъяты>. Судебное разбирательство проводилось в особом порядке. Заслушав доклад судьи Нем В.А., осужденного Брянцева М.А., адвоката Стафееву Е.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Нудман И.В., поддержавшей кассационное представление частично, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Брянцев М.А. осужден за кражу, то есть тайное хищение имущества ФИО7 на общую сумму <данные изъяты> с причинением значительного ущерба потерпевшей, совершенную около ДД.ММ.ГГГГ с незаконным проникновением в жилище – <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Брянцев М.А. согласился с предъявленным ему обвинением и поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. В кассационном представлении государственный обвинитель Ушакова Е.И. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовного, уголовно-процессуального закона, чрезмерной суровостью назначенного наказания. Указывает, что судом не дана надлежащая оценка всем обстоятельствам по делу, поведению осужденного после совершения преступления. С учетом смягчающих обстоятельств, Брянцеву назначено несправедливое наказание. В кассационной жалобе осужденный Брянцев М.А., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Суд не учел смягчающие обстоятельства, мнение государственного обвинителя, потерпевшей, которые просили не лишать его свободы. После освобождения из мест лишения свободы он создал семью, у него 2 детей, скоро будет третий, трудоустроился. Считает, что ему должно быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы. Исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению. Виновность осужденного подтверждается собранными по делу доказательствами. Действия Брянцева М.А. правильно квалифицированы по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены. Таким образом, довод государственного обвинителя Ушаковой Е.И. в этой части является несостоятельным. При назначении наказания суд учел характер содеянного и степень его общественной опасности, личность осужденного, который ранее судим. Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал явку с повинной, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья. Довод осужденного Брянцева М.А. о том, что суд при назначении наказания не учел мнение государственного обвинителя в прениях по поводу предложенного размера наказания, является несостоятельным, поскольку в соответствии со ст. 292 ч. 7 УПК РФ предлагаемые формулировки в прениях не имеют для суда обязательной силы. Согласно протоколу судебного заседания (л.д. 189 – 192) потерпевшая ФИО7 свое мнение о размере наказания не высказывала, от участия в судебных прениях отказалась. В части меры наказания суд не связан с позицией государственного обвинителя и потерпевшей, как на то ссылается осужденный в кассационной жалобе. Довод осужденного Брянцева М.А., изложенный в кассационной жалобе, о том, что суд при назначении наказания не учел, что у него на иждивении имеются дети, является несостоятельным, поскольку не подтверждается материалами дела. Как следует из протокола судебного заседания и протоколов его допросов в ходе предварительного следствия, осужденный Брянцев М.А. холост и не работает. Согласно его пояснениям в суде кассационной инстанции один ребенок находится у бабушки, второй в доме «Малютки». В свидетельствах о рождении детей в графе «отец» стоит прочерк. Добровольно отцовство он не устанавливал. Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что суд при назначении наказания учел все обстоятельства, влияющие на его размер, в том числе и те, которые указаны осужденным в его кассационной жалобе. Оснований для назначения Брянцеву М.А. наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит их и судебная коллегия, поэтому доводы осужденного в этой части следует признать необоснованными. Назначенное наказание соответствует требованиям закона, в том числе требованию справедливости, должным образом мотивировано, чрезмерно суровым не является. Оснований для его снижения не имеется. С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, личности осужденного Брянцева М.А., наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, суд первой инстанции не нашел оснований для изменения осужденному категории преступления на менее тяжкую. Выводы суда должным образом мотивированы. Оснований не согласиться с принятым судом в данной части решением у судебной коллегии не имеется. При таких обстоятельствах, кассационное представление государственного обвинителя Ушаковой Е.И., кассационная жалоба осужденного Брянцева М.А. удовлетворению не подлежат. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению. Судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание Брянцеву, опасный рецидив преступлений, поскольку в соответствии со ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством, наряду с другими, признается рецидив преступлений. Таким образом, надлежит считать обстоятельством, отягчающим наказание Брянцеву, рецидив преступлений. Кроме того, в соответствии со ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись мера пресечения в виде заключения под стражу. Согласно материалам дела Брянцев М.А. содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. Срок наказания исчисляется со дня вынесения приговора, которым назначено наказание, а время содержание под стражей засчитывается в срок наказания. Суд же исчислил срок наказания с момента задержания Брянцева М.А., что противоречит требованию ст. 72 УК РФ. В остальной части, судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным. Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 25 января 2012 года в отношении Брянцева М. А. изменить. Исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание Брянцеву М.А., опасный рецидив преступлений. Считать обстоятельством, отягчающим наказание Брянцеву М.А., рецидив преступлений. Срок назначенного Брянцеву М.А. наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Зачесть в срок отбывания наказания назначенного Брянцеву М.А., время содержания его под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Ушаковой Е.И., кассационную жалобу осужденного Брянцева М.А. – без удовлетворения. Председательствующий: Нем В.А. Судьи: Волков К.А. Акулов В.Г. <данные изъяты>.