В суде первой инстанции слушала дело судья Шалимова Л.С.

Дело № 22-2452/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 21 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

Председательствующего: Сорокиной Е.А.,

судей: Брусиловской В.В., Щербаковой И.Т.,

при секретаре: Останиной К.А.,

рассмотрела в судебном заседании от 21 июня 2012 года дело по кассационному представлению Николаевского-на-Амуре городского прокурора Пушмина В.И., кассационной жалобе осужденного Кобзуна С.А. на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 23 апреля 2012 года, которым

Кобзун С.А., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 13.11.2002 г. Николаевским-на-Амуре городским судом Хабаровского края по ст.ст. 161 ч.2 п.п. «а,г», 30 ч.3, 158 ч.3, 158 ч.3, 69 ч.3, 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 3 года;

- 12.02.2003г. тем же судом по ст. 158 ч.2 п.п. «а,б,в,г,» УК РФ (с учетом кассационного определения Хабаровского краевого суда от 17.06.2003г.) к 4 годам лишения свободы без штрафа;

08.08.2006г. освобожден по амнистии;

- 03.03.2008г. тем же судом по ст.ст. 161 ч.1, 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

- 23.12.2008г. тем же судом по ст.ст. 158 ч.3 п. «а», 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа;

- 16.02.2009г. тем же судом по ст. ст. 158 ч.2 п. «в», 69 ч.5 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

03.12.2011 г. освобожден по отбытии срока наказания;

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 161 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 23.04.2012г.

Решена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения адвоката Коваленко В.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кобзун С.А. осужден за покушение на открытое хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО1, при этом не доведенное до конца, по независящим от него обстоятельствам, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в магазине детской одежды <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кобзун С.А. вину признал.

Приговор постановлен в порядке, предусмотренном гл.40 УПК РФ.

В кассационном представлении прокурор считает приговор суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и назначением необоснованно сурового наказания. При обсуждении вопроса о виде и мере наказания, в противоречие закона, суд поставил во взаимосвязь назначение наказания с отсутствием возможности трудоустроиться, необоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства – наличие малолетнего ребенка, указав о применении положений ст. 68 ч.3 УК РФ, фактически при назначении наказания их не применил, указал, что Козбун характеризуется отрицательно, однако из представленной характеристики следует, что Кобзун характеризуется удовлетворительно. Назначил дополнительное наказание в виде ограничения свободы, тогда как санкция ст. 161 ч.1 УК РФ данный вид наказания не предусматривает.

В кассационной жалобе осужденный Кобзун С.А. указывает на суровость назначенного наказания, поскольку судом взяты во внимание не все смягчающие обстоятельства. Просит снизить наказание до минимума.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Кобзуна С.А. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Как следует из протокола судебного заседания (л.д. 123-127), свою вину Кобзун С.А. признал полностью и ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, это ходатайство поддержано адвокатом Гололобовой Л.И., государственный обвинитель и потерпевший ФИО1 против рассмотрения дела в особом порядке не возражали.

Требования ст. ст. 314-316 УПК РФ при рассмотрении настоящего дела судом соблюдены.

Выводы суда о виновности Кобзуна С.А. основаны на согласии подсудимого с предъявленным обвинением и совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств.

Действия осужденного квалифицированы по ст.ст. 30 ч.3, 161 ч.1 УК РФ правильно.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено. Кобзуну С.А. в присутствии защитника и после консультации с последней разъяснялись характер и последствия заявленного им ходатайства, что следует из протокола судебного заседания (л.д. 123-1127). В ходе рассмотрения уголовного дела Кобзун С.А. не заявлял ходатайств о допросе потерпевшего и свидетелей, исследовании письменных доказательств.

Наказание Кобзуну С.А. назначено с учетом тяжести, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств – признания вины, наличия на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений. При назначении наказания судом учтены, в том числе и все обстоятельства, указанные в кассационной жалобе осужденного, выводы суда о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы и его реальном отбывании достаточно полно и убедительно мотивированы, вид исправительного учреждения назначен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Однако, приговор суда подлежит изменению в сторону смягчения назначенного осужденному наказания.

В соответствии с ч.3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с ч.7 ст.316 УПК РФ наказание по делам, приговор по которым был постановлен в особом порядке, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления.

Максимальное наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 ст.161 ч.1 УК РФ, при особом порядке рассмотрения дела составляет 2 года (24 месяца) лишения свободы.

Назначая осужденному наказание, суд сослался на применение положения, предусмотренного ч.3 ст. 68 УК РФ, согласно которому при любом виде рецидива, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, однако наказание назначил более одной трети части.

По делу одна третья часть максимального наказания составляет 8 месяцев. Судом определено 1 год 6 месяцев лишения свободы, что противоречит решению суда о назначении наказания менее этого срока.

Кроме того, заслуживают внимание доводы кассационного представления о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы без ограничения свободы, поскольку санкция ст. 161 ч.1 УК РФ не предусматривает такой вид наказания как «ограничение свободы», в связи с чем указание о не назначении наказания осужденному в виде ограничения свободы подлежит исключению из резолютивной части приговора.

Вопреки иным доводам кассационного представления, судом согласно протокола судебного заседания исследовано свидетельство о рождении ребенка ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ г.р.) и наличие малолетнего ребенка признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Указание о несовершеннолетии этого ребенка не является существенным нарушением закона, влекущим отмену приговора. Доводы о наличии «взаимосвязи назначенного наказания с отсутствием возможности трудоустроиться», о недопустимости которой ставит вопрос в кассационном представлении прокурор, являются несостоятельными, поскольку указанное из приговора не следует.

Учитывая изложенное, кассационное представление Николаевского-на-Амуре городского прокурора Пушмина В.И. подлежит частичному удовлетворению, кассационная жалоба осужденного Кобзуна С.А. - удовлетворению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора при рассмотрении уголовного дела, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 23 апреля 2012 года в отношении Кобзуна С.А. изменить.

Снизить назначенное Кобзуну С.А. наказание до 7 (семи) месяцев лишения свободы.

Исключить из резолютивной части приговора указание о не назначении Кобзуну С.А. наказания в виде ограничения свободы.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного считать удовлетворенной, кассационное представление считать частично удовлетворенным.

Председательствующий: Сорокина Е.А.

Судьи: Щербакова И.Т.

Брусиловская В.В.

<данные изъяты>

<данные изъяты>