В суде первой инстанции слушала дело судья Хоменко М.П. Дело № 22- 3045/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Хабаровск 02 августа 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Кайдаковой Н.Л. судей Приваловой Л.Ю., Трубниковой М.Н. рассмотрела в судебном заседании от 02 августа 2012 года дело по кассационному представлению и.о. прокурора Индустриального района г.Хабаровска Коломина Г.А., кассационной жалобе осужденного Беленко А.М. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 23 апреля 2012 года, которым Беленко А.М., <данные изъяты>, ранее судимый: - 04.05.2001 года Индустриальным районным судом г. Хабаровска по ст.111 ч.3 п. «а», 69 ч.5 УК РФ к 6 годам лишения свободы, 27.10.2005 года освобожден по отбытию наказания; - 29.03.2006 года тем же судом по ст. 162 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; - 20.07.2006 года Центральным районным судом г.Хабаровска по ст.161 ч.2 п. «а, г» УК РФ к 4 годам лишения свободы. Постановлением Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 16.08.2007 года в силу ст.70 УК РФ присоединено наказание по приговору от 29.03.2006 года окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, 09.07.2010 года освобожден по отбытию наказания; - осужден по ст.162 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 8 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Заслушав доклад судьи Приваловой Л.Ю., пояснение осужденного Беленко А.М. и адвоката Величко Н.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления частично и полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Беленко А.М. признан виновным в разбое, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ <адрес>. В судебном заседании Беленко А.М. вину признал полностью. В кассационном представлении и.о. прокурора Индустриального района г.Хабаровска Коломин Г.А. считает приговор незаконным и подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливость приговора. Указывает, что в нарушение требований ст.307 УПК РФ и положений Постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре», судом в приговоре не дана надлежащая оценка всем исследованным в суде доказательствам, не дан анализ показаниям подсудимого в совокупности с другими доказательствами по делу, приговор постановлен на противоречивых, не получивших надлежащей оценки доказательствах; выводы о квалификации действий подсудимого в приговоре не мотивированы. Суд, в нарушение требований ст.60 УК РФ не учел все принципы назначения наказания с учетом всех смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Беленко А.М. считает приговор суда несправедливым, в связи с суровостью назначенного наказания, просит приговор изменить, снизить назначенное наказание. Полагает, что суд неправильно оценил собранные по делу доказательства, не учел обстоятельства смягчающие наказание. Принимая во внимание характер и степень общественной опасности преступления и обстоятельства дела, признав отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, с учетом смягчающих наказание обстоятельств: явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, частичное возмещение ущерба и наличие малолетнего ребенка, суд назначил ему слишком суровое наказание. Наказание не соответствует требованиям ст.ст.68 ч.3, 62 ч.1 УК РФ, судом не в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства. Считает, что степень общественной опасности совершенного им преступления уменьшена, поскольку он дал явку с повинной, частично возместил причинённый ущерб, вину признал, раскаялся и активно способствовал раскрытию преступления. В возражениях на кассационную жалобу потерпевшая ФИО1, считает приговор законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым, кассационную жалобу осужденного просит оставить без удовлетворения. В возражениях на кассационное представление осужденный Беленко А.М. считает доводы кассационного представления необоснованными, просит оставить его без рассмотрения, как поданное с нарушением сроков. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы и дополнений, возражения, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного Беленко А.М. основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ. Так вина осужденного Беленко А.М. в им содеянном, подтверждается его собственными показания, данными на предварительном следствии, обосновано признанными судом правдивыми в той их части, в которой они согласуются между собой и фактическими обстоятельствами по делу. В подтверждение вины осужденного, суд также правильно сослался в приговоре на показания потерпевшей ФИО1, свидетелей ФИО2, ФИО3, данные зафиксированные в протоколе очной ставки, протоколе обыска, протоколе предъявления предметов для опознания и другие доказательства. В соответствии с требованиями закона, совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. Вопреки доводам кассационного представления, исследованные судом доказательства, не содержат существенных противоречий, влияющих на обоснованность выводов суда о виновности осужденного в совершении преступления. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ. В то же время, судебная коллегия приходит к выводу, что квалифицирующий признак ч.3 ст.162 УК РФ – применение предмета, используемого в качестве оружия подлежит исключению из осуждения Беленко А.М. Поскольку судом первой инстанции было установлено, что нож осужденный в отношении потерпевшей не применял, в частности, не предпринимал попыток нанесения ножом телесных повреждений, к каким-либо частям тела потерпевшей данный нож не приставлял, как указано в приговоре, нож был продемонстрирован потерпевшей, то есть данной демонстрацией подкреплялась угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Кроме того судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о необходимости квалифицировать действий Беленко А.М. по ст.162 ч.3 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ., поскольку Федеральным законом N 26-ФЗ от 07.03.2011 года внесены изменения только в части 1 и 2 статьи 162 УК РФ, а часть 3 статьи 162 УК РФ сохранена в прежней редакции от 27 декабря 2009 года, в связи с чем действия осужденного Беленко А.М. подлежат переквалификации со ст.162 ч.3 УК РФ (в редакции ФЗ- №26 от 07.03.2011 года) на ст.162 ч. 3 УК РФ (в редакции ФЗ-№377 от 27.12.2009 года). Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, при назначении наказания суд первой инстанции правильно руководствовался требованием главы 10 УК РФ и в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Беленко А.М., влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, частичное возмещение ущерба потерпевшей, наличие на иждивении малолетнего ребенка. Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал в его действиях - рецидив преступлений. Суд обоснованно не нашел оснований для признания в действиях Беленко А.М. в качестве обстоятельства смягчающего наказание - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, не усматривает их и судебная коллегия. С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления, суд обоснованно не нашел оснований для применения при назначении наказания ст.ст.64, 68 ч.3, 73 УК РФ. Не находит таких оснований и судебная коллегия. В то же время, с учетом того, что судебная коллегия пришла к выводу о необходимости исключения из осуждения Беленко А.М. квалифицирующего признака - применение предмета, используемого в качестве оружия, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное осужденному наказание. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 23 апреля 2012 года в отношении Беленко А.М. изменить: - исключить из осуждения Беленко А.М. квалифицирующий признак «применение предмета, используемого в качестве оружия»; -переквалифицировать действия Беленко А.М. со ст.162 ч.3 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 года №26-ФЗ) на ст.162 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 27.12.2009 года №377-ФЗ), по которой назначить наказание 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима. В остальной части это же приговор в отношении Беленко А.М. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, кассационное представление считать удовлетворенным частично. председательствующий: Кайдакова Н.Л. судьи: Привалова Л.Ю. Трубникова М.Н. <данные изъяты> <данные изъяты>