В суде первой инстанции слушал дело судья Станкевич К.К.

Дело № 22-3721/12

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 11 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего: Брусиловской В.В.,

судей: Волкова К.А., Ковальчука А.С.,

при секретаре: Юрченко И.А.,

рассмотрела в судебном заседании 11 сентября 2012 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Комсомольска-на-Амуре Сердалина Г.М., кассационным жалобам осужденных Михайлова С.А., Павлова А.Г. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 13 января 2012 года, которым

Малсугенов Г.В., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 13.02.2004 г. Солнечным районным судом Хабаровского края (с учетом постановления Хабаровского краевого суда от 13.07.2009 года) по ст.ст. 105 ч.1, 226 ч.1, 88 ч.6.1, 69 ч.3 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы;

30.04.2010 года освобожден по отбытию наказания;

- 26.11.2010 г. Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст. 158 ч.3 п. «а», 158 ч.2 п.п. «а,в», 69 ч.3, 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

осужден:

- по ст. 158 ч.3 п. «а» УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 года) к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

- по ст. 158 ч.3 п.п. «а,в» УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 года) к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

В соответствии с ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений окончательно определено 2 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 13.01.2012 г., с зачетом в срок содержания под стражей с 15.01.2011г. по 26.01.2011г., времени содержания под стражей по приговору Центрального районного суда г. Комсомольск-на-Амуре от 26.11.2010 г. с 03.08.2010 г. по 26.11.2010 г., по приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 28.11.2011 г. с 28.11.2011 г. по 13.01.2012 г.

Михайлов С.А., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 07.06.2001 г. Комсомольским районным судом Хабаровского края (с учетом постановления Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 20.12.2004 года) по ст.ст. 30 ч.3. 158 ч.2 п. «в», 158 ч.2 п. «в», 69, 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 22.03.2002 г. Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст. 264 ч.1, 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы без лишения права управления транспортным средством условно с испытательным сроком 6 месяцев;

- 26.08.2003 г. Комсомольским районным судом Хабаровского края (с учетом постановления Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 20.12.2004 года) по ст.161 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ к 7 годам лишения свободы;

20.12.2004 года постановлением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска освобожден от дальнейшего отбытия наказания по приговору Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 22.03.2002 года;

08.04.2010 года освобожден по отбытию наказания;

- 04.10.2010 г. Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст. 158 ч.2 п. «в», 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

- 06.10.2010 г. мировым судьей судебного участка № 31 Центрального округа г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст. 319, 73 УК РФ к исправительным работам сроком на 8 месяцев с удержанием в доход государства из заработной платы 5 % условно с испытательным сроком 1 год;

осужден по ст. 158 ч.3 п.п. «а,в» УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 года) к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

В соответствии со ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 04.10.2010 г. и от 06.10.2010 г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно определено 4 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13.01.2012 г., с зачетом в срок содержания под стражей времени с 15.01.2011 г. по 13.01.2012 г.

Павлов А.Г., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 11.05.2006 г. Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст. 161 ч.1, 161 ч.2 п.п. «а,г», 161 ч.2 п.п. «а,в,г», 69 ч.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

03.10.2008 года освобожден по отбытию наказания;

осужден по ст.ст. 33 ч.5, 158 ч.3 п.п. «а,в» УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 года) к 2 годам лишения свободы со штрафом 30000 рублей без ограничения свободы;

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений ( с приговором от 02.09.2010 г.) окончательно определено 15 лет лишения свободы со штрафом 30000 рублей без ограничения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13.01.2012 г., с зачетом срока содержания под стражей с 15.01.2011г. по 26.01.2011г., времени содержания под стражей по приговору Центрального районного суда г. Комсомольск-на-Амуре от 02.09.2010 г. с 11.06.2008 г. по 03.10.2008 г., с 10.04.2009 г. по 24.03.2011 г., с 24.03.2011г. по 13.01.2012г.

По делу осужден также Покатилов Д.А., приговор в отношении которого не обжалован и не опротестован.

Гражданский иск ФИО1 передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснение осужденных Михайлова С.А., Павлова А.Г., адвокатов Шныра С.И., Чечелевой Е.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб осужденных, пояснения адвокатов Хабаровой Е.Б., Перелыгина А.Б., мнение прокурора Нудман И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Покатилов Д.А. и Малсугенов Г.В. осуждены за кражу чужого имущества по предварительному сговору группой лиц, совершенную ДД.ММ.ГГГГ, с незаконным проникновением в жилище – <адрес>, с причинением значительного ущерба гражданке ФИО2, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Малсугенов Г.В., Михайлов С.А., осуждены за кражу чужого имущества, а Павлов А.Г., за пособничество в совершении кражи, по предварительному сговору группой лиц, совершенную ДД.ММ.ГГГГ, с незаконным проникновением в жилище – <адрес> с причинением крупного ущерба гражданке ФИО1, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Михайлов С.А. вину не признал, Малсугенов Г.В., Покатилов Д.В., Павлов А.Г. вину признали.

В кассационном представлении заместитель прокурора Сердалин Г.М. считает приговор суда в отношении Михайлова, Малсугенова, Павлова подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Суд, приведя в приговоре показания свидетелей ФИО3, ФИО4 не дал оценки противоречиям в их показаниях, не указал, какие показания свидетелей он принял как доказательство виновности подсудимых. Не в полной мере дана оценка противоречиям в показаниях Михайлова в ходе его допросов на следствии, в явке с повинной. При назначении наказания Михайлову по совокупности приговоров, суд не конкретизирован размер наказания, присоединяемый к вновь назначаемому размеру наказания. При назначении наказания Павлову неправильно применены нормы общей части уголовного закона ( ст. 69 ч. 5 вместо ст. 70 УК РФ), вследствие чего назначено чрезмерно мягкое наказание. Суд ограничил Павлова по времени выступления с последним словом.

В дополнении к кассационному представлению заместитель прокурора Сердалин Г.М. указал, что органом предварительного следствия Павлову предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 33, п.п. «а,в» ч.3 ст. 158 УК РФ. Однако судом назначено к рассмотрению уголовное дело в отношении Павлова по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а,в», ч.3 ст. 158 УК РФ, чем было нарушено право подсудимого на защиту. Просит отменить приговор в отношении Павлова, Малсугенова, Михайлова.

В кассационной жалобе, основой и дополнении к ней, осужденный Павлов А.Г. указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что суд лишил его права на последнее слово и реплики, нарушил положения ст. 258 ч. 3 УПК РФ. Обращает внимание на не соблюдение процедуры судопроизводства, выразившееся в участии адвоката с просроченными ордерами. Считает, что судом не в полной мере учтены смягчающие и отягчающие вину обстоятельства. Выводы суда о судьбе вещественных доказательств не мотивированы. Суд лишил его права на защиту, отказав в предоставлении требуемых им документов из материалов дела. Просит отменить приговор.

В кассационной жалобе, основой и дополнении к ней, осужденный Михайлов С.А., выражая не согласие с приговором суда, указывает, что выводы суда основаны только на показаниях Малсугенова, который оговорил его, он не совершал преступления. Судом не было установлено ни умысла, ни состава преступления. Он пытался в письменной форме предоставить речь последнего слова, но ему в этом было отказано, он был лишен последнего слова. На него оказывалось моральное и физическое воздействие со стороны сотрудников милиции, с него выбили явку с повинной, на действия сотрудников милиции обращался во всевозможные инстанции. Во время судебного заседания он отказался от явки с повинной, но суд проигнорировал его ходатайство. Факт применения к нему физического насилия со стороны сотрудников, могут подтвердить свидетели о наличии у него повреждений. Фомка, которой он якобы совершил преступление, не была признана вещественным доказательством и возращена хозяевам. Малсугенов оговорил его, так как заключил досудебное соглашение. Малсугенов использовал Павлова для получения информации, а его для переноса вещей. Свидетель ФИО3 беспробудно пьет, страдает хроническим алкоголизмом, его показания нельзя брать во внимание. Преступления он не совершал, пытается встать на путь исправления, имеет жилплощадь, до задержания работал, собрал сына в школу, пытается стать полноправным гражданином России. Просит отменить приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденных Михайлова С.А., Павлова А.Г., судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Михайлова С.А. в совершенном преступлении, основаны на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного Михайлова С.А. и кассационного представления в этой части.

Доводы осужденного о непричастности в совершении преступления и оказании помощи Малсугенову в переносе последним вещей из квартиры ФИО1 в связи с переездом, тщательно проверялись судом и были обоснованно отвергнуты.

Малсугенов Г.В. в ходе предварительного следствия последовательно и подробно давал показания, в том числе в ходе проверки показаний на месте, в ходе очной ставки относительно своих действий и действий Михайлова при совершении кражи. Из указанных показаний следует, что ДД.ММ.ГГГГ Павлов, отбывающий наказание в СИЗО, позвонил ему и сообщил, что хозяйка квартиры <адрес> уедет в 21 час отмечать Новый год к друзьям, а Михайлов уже ждет его у указанного адреса для совершения кражи. Михайлов фомкой, принесенной с собой, взломал дверь, и они упаковали ценные вещи, плазменные телевизоры, домашний кинотеатр, компьютеры, шубу, которые вынесли из квартиры и отвезли к нему. Затем Павлов звонил ему и отдавал распоряжения относительно того, кому отдавать часть похищенного. Впоследствии часть вещей была изъята у него.

Из показаний Павлова А.Г., данных в ходе предварительного следствия следует, что он сообщил Малсугенову о том, что ФИО1 будет отмечать Новый год не дома.

Из протокола явки с повинной Михайлова С.А. следует, что ДД.ММ.ГГГГ он совершил кражу, вынес из квартиры <адрес> свертки с телевизорами. С ним был Г., с которым они ранее отбывали наказание.

Потерпевшая ФИО1 пояснила, что уехала ДД.ММ.ГГГГ с мужем отмечать Новый год к сестре. ДД.ММ.ГГГГ обнаружила взломанную двери квартиры, из которой были похищены вещи. О том, что уезжает за город, она сообщила Павлову, отбывающему наказание.

Из показаний свидетеля ФИО5 следует, что ДД.ММ.ГГГГ Павлов звонил ему и предлагал забрать у Малсугенова два телевизора, что он и сделал. Кроме того, Павлов предлагал найти покупателя на компьютер.

Свидетель ФИО6пояснил, что Малсугенов передавал ему компьютер, сканер, часы для продажи.

Свидетель ФИО7 пояснила, что в ночь на Новый год 2011 г. работала. Утром ДД.ММ.ГГГГ пришла домой и обнаружила чужие вещи и технику. Малсугенов, её сожитель объяснил, что вещи заберут по звонку Павлова. Сообщил, что совершил кражу этих вещей.

Свидетель ФИО8 пояснил, что Малсугенов звонил ему после 23 часов и сообщил, что совершает кражу и нуждается в помощи. Кроме того, Павлов звонил ему и сообщал, что «человек находится в квартире и ему нужна помощь» ДД.ММ.ГГГГ около 3 часов ему позвонила ФИО1 и сообщила, что её обокрали.

Кроме того, виновность Михайлова подтверждается явкой с повинной Малсугенова, где он указывает о совместном совершении преступления с Михайловым; протоколом осмотра места происшествия- квартиры; протоколами выемки похищенных вещей у ФИО5 и ФИО6; протоколами обыска, проведенных у Малсугенова и ФИО5, в ходе которых у них изъяты похищенные вещи; протоколами осмотра предметов, похищенных у ФИО1; протоколами осмотра документов- детализаций звонков ФИО1, Павлова, ФИО8, Михайлова, Малсугенова; расшифровкой телефонных переговоров указанных лиц и др.

Таким образом, материалами дела опровергаются доводы осужденного Михайлова о непричастности к совершению кражи у ФИО1.

Данные обстоятельства подтверждены указанными выше показаниями, как осужденного Малсугенова, так и свидетелей обвинения и материалами дела.

Считать показания Малсугенова Г.В. и свидетелей оговором осужденного или не доверять им по другим причинам нет никаких оснований.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка имеющимся противоречиям в показаниях осужденного, Малсугенова, Павлова, свидетелей, указанные противоречия судом устранены, выводы суда о том, почему он принимает одни показания как достоверные, а другие отвергает как недостоверные, тщательным образом мотивированы, судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы не согласиться с ними.

Судом дана надлежащая оценка всей совокупности имеющихся по делу доказательств, сделан обоснованный вывод о виновности Михайлова С.А. и его действия квалифицированы правильно по ст. 158 ч. 3 п.п. «а,в» УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011 г.).

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, в ходе производства по делу допущено не было.

По факту заявления осужденным о применении в отношении него недозволенных методов ведения следствия, следственным отделом по г. Комсомольску-на-Амуре следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Хабаровскому краю проводилась проверка, в ходе которой не подтвердились его доводы.

Отсутствие адвоката при даче явки с повинной не нарушило прав Михайлова С.А. на защиту, поскольку действующим уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено обязательного участия адвоката при даче лицом явки с повинной.

Доводы осужденного о том, что он был лишен последнего слова и возможности приобщить свою речь в письменной виде, опровергаются протоколом судебного заседания ( л.д. 155 т. 6) и постановлением судьи от 24.07.2012 г. об отклонении замечаний Михайлова С.А. на протоколы судебных заседаний. Согласно протокола, Михайлову С.А. было предоставлено последнее слово, в ходе которого он ничего не пояснил, что является его правом.

Наказание Михайлову С.А. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных, характеризующих его личность, всех обстоятельств дела, смягчающих наказание обстоятельств - явки с повинной, наличие малолетнего ребенка. Оснований для снижения назначенного наказания не усматривается. Суд, не усмотрев оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ к осужденному Михайлову С.А., мотивировал свои выводы в приговоре. С данными выводами судебная коллегия считает необходимым согласиться. Вид исправительного учреждения назначен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

В виду указанного, кассационная жалоба осужденного Михайлова С.А. удовлетворению не подлежит.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в отношении Михайлова С.А., судебной коллегией по данному делу не усматривается.

В соответствии со ст.297 ч.2 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Как видно из материалов дела на стадии предварительного расследования ДД.ММ.ГГГГ с обвиняемым Малсугеновым Г.В. заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (т.1, л.д.192).

Согласно ст.317.4 ч.4 УПК РФ после окончания предварительного следствия уголовное дело в порядке, установленном ст.220 УПК РФ, направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения и вынесения представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

На основании ст.317.5 ч.1 УПК РФ прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением, и в случае утверждения обвинительного заключения выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу. В представлении указываются характер и пределы содействия обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления; значение сотрудничества для раскрытия и расследования преступления; преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества; степень угрозы личной безопасности, которой подвергался обвиняемый в результате сотрудничества.

На основании п.1.16 Приказа Генерального прокурора РФ от 15.03.2010 года № 107 «Об организации работы по реализации полномочий прокурора при заключении с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве по уголовным делам» при получении сведений о несоблюдении подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве прокурор обязан вынести постановление о прекращении досудебного сотрудничества, а в случае их поступления при выполнении требований ст.221 УПК РФ – постановление об отказе во внесении представления, предусмотренного ст.317.5 УПК РФ, и уголовное дело направить в суд для рассмотрения в общем порядке.

Однако, при направлении уголовного дела в суд, прокурор никаких процессуальных документов не выносил.

ДД.ММ.ГГГГ при ознакомлении обвиняемого Малсугенова Г.В. и его защитника – адвоката Мацюра с материалами уголовного дела заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке (том 4, л.д.105-107).

ДД.ММ.ГГГГ обвинительное заключение утверждено заместителем Комсомольского-на-Амуре городского прокурора Сердалиным Г.М. (т.4 л.д.127). 12.04.2011 года уголовное дело направлено в Центральный районный суд г. Комсомольска-на-Амуре без соответствующего представления прокурора об особом порядке проведения судебного заседания либо постановления об отказе во внесении представления.

Более того, из разъяснений, содержащихся в п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 16 от 28.06.2012 г. «О практике применения особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» следует, что по смыслу ч. 1 ст. 317.4 УПК РФ, в целях применения судом предусмотренного статьей 317.7 УПК РФ особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения, уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, подлежит выделению в отдельное производство. В случаях, когда такое уголовное дело не было выделено в отдельное производство и поступило в суд в отношении всех обвиняемых, судья назначает предварительное слушание для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору в порядке, установленном статьей 237 УПК РФ. Пункт 8 указанного Пленума предусматривает также принятие судьей решения о назначении предварительного слушания для возвращения уголовного дела прокурору и в случае отсутствия сведений о вручении обвиняемому и его защитнику представления прокурора.

В материалах уголовного дела ( л.д. 2 т. 4) имеется постановление следователя СО ГОМ-2 СУ при УВД по г. Комсомольску-на-Амуре ФИО9 об удовлетворении ходатайства адвоката Мацюра С.В. о не выделении уголовного дела по заключенному досудебному соглашению с обвиняемым Малсугеновым Г.В.

Вместе с тем, анализ взаимосвязи ст. 154 ч. 1 п. 4 УПК РФ с содержанием главы 40.1 УПК РФ и разъяснениями указанного выше Пленума ВС РФ позволяет сделать вывод о том, что в случае заключения соглашения о сотрудничестве уголовное дело в отношении обвиняемого должно быть выделено в отдельное производство, поскольку законом предусмотрена особая процедура как производства предварительного следствия, так и рассмотрения уголовного дела и постановления приговора суда. Так, в соответствии со ст. 317.5 УПК РФ, исследованию в судебном заседании подлежат характер и пределы содействия обвиняемого следствию, значение сотрудничества с обвиняемым для раскрытия и расследования преступлений, преступления и уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым, степень угрозы личной безопасности, которой подвергались обвиняемый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица. Исследование указанных обстоятельств в силу их особого характера делает невозможным рассмотрение уголовного дела в присутствии других лиц, с которыми соглашение о сотрудничестве не заключено. Как следует из содержания указанной статьи, представление прокурора может быть вынесено только по делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, следовательно, такое дело должно быть выделено в отдельное производство.

Таким образом, допущенные судом нарушения, предусмотренные ст. 381 УПК РФ, являются основанием к отмене приговора в отношении Малсугенова Г.В. в соответствии со ст.379 ч.1 п.2 УПК РФ.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления об отмене приговора в отношении Павлова А.Г. в связи с неправильным применением норм общей части уголовного закона ( ст. ст. 69 ч. 5, 70 УК РФ) при назначении наказания и назначением чрезмерно мягкого наказания ввиду указанного.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, основанием отмены приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Судом, при назначении Павлову А.Г. окончательного наказания был нарушен принцип назначения наказания.

По смыслу закона, при совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление применяются правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), в том числе и в случае, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. В силу статьи 70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. При этом, в силу части 4 указанной статьи окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Материалами дела установлено, что на день постановления обжалуемого приговора Павлов А.Г. был осужден 02.09.2010 г. Центральным районным судом г. Комсомольска-на-Амуре по ст. 162 ч. 2, 166 ч. 1, 161 ч. 2 п. «г», ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 2 п. «а», ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 ч. 2 п. а,б», ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 2 п. «а», ст. 162 ч. 2 п. «а,в,г», ст. 161 ч. 1, ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 2, ст. 161 ч. 2 п. «а,в», ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 2 п. «а», 69 ч. 3 УК РФ к 15 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, из них первые 5 лет - в тюрьме.

Мотивируя назначение наказания по совокупности преступлений ( ст. 69 ч. 5 УК РФ) суд сослался на то, что приговор от 02.09.2010 г. не вступил в законную силу, более того указав, что не может назначить наказание, превышающее 15 лет лишения свободы в силу требований ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Между тем, согласно разъяснениям п. 36 Постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 г. № 2 ( в редакции от 29.10.2009) «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» при совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) применяются и в случае, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу.

Таким образом, суд, назначая наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по обжалуемому приговору и приговору от 02.09.2010 г., нарушил положения ст. 70 УК РФ, применив не тот принцип назначения наказания, что повлекло назначение необоснованно мягкого наказания, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении Павлова А.Г. отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 382 УПК РФ.

Отменяя приговор суда в связи с допущенными судом нарушениями уголовно- процессуального закона в отношении Малсугенова и уголовного закона при назначении осужденному Павлову А.Г. наказания, судебная коллегия полагает, что доводы жалобы осужденного Павлова А.Г., могут быть предметом рассмотрения в ходе нового судебного разбирательства.

С учетом тяжести преступлений, в совершении которых обвиняются Малсугенов Г.В. и Павлов А.Г., их личности, а также в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым избранную в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу оставить прежней, продлив срок содержания под стражей на 2 месяца.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центральногорайонного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 13 января 2012 года в отношении Малсугенова Г.В., Павлова А.Г. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения Малсугенову Г.В., Павлову А.Г. оставить прежнюю- заключение под стражу, продлив срок содержания под стражей на два месяца, то есть до 11 ноября 2012 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление считать частично удовлетворенным, кассационные жалобы осужденных Михайлова С.А., Павлова А.Г. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Брусиловская В.В.

Судьи: Волков К.А.

Ковальчук А.С.