В суде первой инстанции уголовное дело рассматривала судья Фетисова М.А. ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 11 октября 2012 года по делу № 22-4131/12 Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Кайдаковой Н.Л., судей: Акулова В.Г., Приваловой Л.Ю., при секретаре Ван Я.С., рассмотрела в судебном заседании от 11 октября 2012 года уголовное дело по кассационному представлению помощника прокурора Комсомольского района Трегубовой Е.А. и кассационной жалобе осужденного Служеникина С.С. на приговор Комсомольского районного суда Хабаровского края от 2 августа 2012 года, которым: Служеникин С.С., <данные изъяты>, ранее судимый: - 25.04.2011 г. Ленинским районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.158 ч. 2 п. В УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; - 16.05.2011 г. тем же судом по ст. 158 ч. 3 п. а УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; - 09.04.2012 г. Комсомольским районным судом Хабаровского края по ст. 158 ч. 3 п. а УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ на 3 года 3 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии общего режима. осужден по ст. 158 ч. 2 п. а,б,в УК РФ на 2 года лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 3, 5 УК РФ на 4 года лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; Самар Г.Н., <данные изъяты>, ранее судимый: - 11 марта 2012 года Комсомольским районным судом Хабаровского края по ст. 158 ч.3 п. а УК РФ на 2 года лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; осужден по ст. 158 ч. 2 п. а,б,в УК РФ на 2 года лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ (приговор от 11 марта 2012 года) окончательно определено 3 года лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года. Заслушав доклад судьи Кайдаковой Н.Л., мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия установила: Служеникин С.С. и Самар Г.Н. признаны виновными в краже имущества ФИО1 <адрес>, причинив ущерб потерпевшему ФИО1 на сумму <данные изъяты>. В судебном заседании осужденные вину признали полностью, дело рассмотрено в особом порядке. В кассационной жалобе осужденный Служеникин С.С. просит приговор суда изменить, снизить назначенное наказание с учетом признание вины, полного возмещения ущерба. В кассационном представлении прокурор просит приговор суда в отношении Служеникина С.С. и Самар Г.Н. отменить ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона. Судом в отношении Самар Г.Н. незаконно присоединено наказание по приговору от 11 марта 2012 года, которое должно исполняться самостоятельно. В нарушение требований закона Служеникину С.С. не зачтено наказание по приговору от 09.04.2012 г. и от 02.08.2012г., а также время содержания под стражей с 26.03.2012 года по 09.04.2012 года. Каких либо данных свидетельствующих о добровольности возмещения причиненного ущерба в материалах дела нет и судом необоснованно данное обстоятельство признано смягчающим. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Служеникина С.С. государственный обвинитель по делу считает ее необоснованной и подлежащий отклонению; указывает о том, что каких-либо доказательство сотрудничества Служеникина С.С. со следствием в уголовном деле нет, а иные смягчающие наказание обстоятельства уже учтены судом при назначении ему наказания. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда. При постановлении приговора в отношении Служеникина С.С. и Самар Г.Н., без проведения судебного разбирательства судом выполнены положения ст. 314-316 УПК РФ: дело в особом порядке рассмотрено по преступлению, наказание за которое по УК РФ не превышает 5 лет лишения свободы; выяснено и отражено в решении суда, что осужденные Служеникин С.С. и Самар Г.Н. осознают характер и последствия заявленного ими ходатайства, заявление о рассмотрении дела в особом порядке заявлено добровольно и после проведения консультации с защитниками, сторона обвинения и потерпевший не возражали против заявленного ходатайства. В части юридической квалификации действий осужденных Служеникина С.С. и Самар Г.Н. по ст. 158 ч. 2 п. «а, б, в» УК РФ судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным. Правовая оценка содеянному соответствует фактическим обстоятельствам, отраженным в обвинительном заключении, с которым Служеникин С.С. и Самар Г.Н. согласились как с установленным фактом и в жалобе осужденного Служеникина С.С. не оспаривается. Обвинительный приговор в отношении Служеникина С.С. и Самар Г.Н. постановлен обоснованно, что также не оспаривается в кассационной жалобе и кассационном представлении. При назначении наказания осужденным Служеникину С.С. и Самар Г.Н. суд первой инстанции в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личности виновных, признал в качестве обстоятельств смягчающих наказание признание вины, явку с повинной, возмещение причиненного ущерба. Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, судом первой инстанции установлено не было, не усматривает данных оснований и судебная коллегия. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. Довод кассационного представления о зачете осужденному Служеникину С.С. срока наказания с 26 марта 2012 года по 09 апреля 2012 года, судебная коллегия признает обоснованным и подлежащим удовлетворению, поскольку согласно п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 года № 2 (в редакции от 29.10.2009 г.) «О практике назначении Судами Российской Федерации уголовного наказания» срок отбывания окончательного наказания, определенного по правилам части 5 статьи 69 и статьей 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора с зачетом времени содержания под стражей по этому делу в порядке меры пресечения или задержания. Из приговора суда в части осуждения Служеникина С.С. подлежит исключению излишне вмененная ссылка суда на применение положения ч. 3 ст. 69 УК РФ. Суд назначил осужденному Самар Г.Н. наказание по правилам ст. 69 ч. 3, 5 УК РФ, предусматривающей назначение наказания по совокупности преступлений. При этом суд присоединил к назначенному по данному приговору наказанию часть наказания, назначенного по приговору суда от 11 марта 2012. Однако судом не учтено, что по предыдущему приговору Самар Г.Н. было назначено условное осуждение в виде лишения свободы с испытательным сроком на 2 года. Преступление, за которое он осужден по данному приговору, совершено 6 марта 2012 г., то есть до вынесения предыдущего приговора. Согласно ст. 74 УК РФ условием обращения условного наказания к исполнению является совершение лицом в течение испытательного срока нового преступления. В данном случае такое условие отсутствует, поэтому правила ст. 69 УК РФ применены быть не могут, и приговоры в отношении осужденного Самар Г.Н. должны исполняться самостоятельно. Довод кассационного представления о том, что нельзя признать возмещение ущерба в качестве смягчающего наказание обстоятельства, является несостоятельным, поскольку согласно материалам дела, имущество потерпевшему ФИО1 было возвращено, в связи с чем суд обоснованно признал данное обстоятельство в качестве смягчающего. Каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденному Служеникину С.С., судебная коллегия не усматривает, в связи, с чем доводы его кассационной жалобы удовлетворению не подлежат. Нарушений норм уголовно процессуального закона при рассмотрении дела судом, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Комсомольского районного суда Хабаровского края от 02 августа 2012 года в отношении Служеникина С.С. и Самар Г.Н. изменить: в отношении Служеникина С.С. исключить из приговора указание суда о применении части 3 ст. 69 УК РФ, в отношении Самар Г.Н. исключить из приговора указание суда о применении ст. 69 ч.3, ч. 5 УК РФ и назначенное по ней наказание. Наказание в виде 2 лет лишения свободы с испытательным сроком 2 года, назначенное Самар Г.Н. по приговору Комсомольского районного суда Хабаровского края от 11 марта 2012 года по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, исполнять самостоятельно, Считать Самар Г.Н. осужденным по ст. 158 ч. 2 п. «а, б, в» УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. В остальной части приговор суда в отношении Служеникина С.С. и Самар Г.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Служеникина С.С. оставить без удовлетворения. Кассационное представление помощника прокурора Комсомольского района Трегубовой Е.А. считать удовлетворенным частично. Председательствующий Н.Л. Кайдакова Судьи: В.Г. Акулов Л.Ю. Привалова <данные изъяты> <данные изъяты>