РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ХАБАРОВСКИЙ КРАЕВОЙ СУД Дело № 33-2349 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда в составе: Председательствующего Федоровой Г.И. судей Иском Е.П., Герасимовой О.В. с участием прокурора Максименко Е.В. при секретаре Ковригиной О.Л. рассмотрела в судебном заседании 28 марта 2012 года гражданское дело по иску Косый Ю. В. к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту (Управление Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту) о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на службе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула по кассационной жалобе Управления Роспотребнадзора на железнодорожном транспорте на решение Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 29 ноября 2011 года. Заслушав доклад судьи Герасимовой О.В.,судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Косый Ю.В. обратился в суд с иском к Управлению Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту о признании незаконным приказа № от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении, восстановлении на службе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ. В обоснование исковых требований указал, что с ДД.ММ.ГГГГ является <данные изъяты> Территориального управления Федеральной службы в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту. ДД.ММ.ГГГГ факсом получил от ответчика приказ №-к от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении за прогул ДД.ММ.ГГГГ на основании подпункта «а» пункта 3 части первой статьи 37 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». С данным приказом не согласен, так как ДД.ММ.ГГГГ выехал в <адрес> для участия в коллегии Управления и прохождения аттестации. ДД.ММ.ГГГГ участвовал в заседании коллегии, ДД.ММ.ГГГГ не смог явиться на аттестацию, в связи с ухудшением состоянии здоровья, обратился за медицинской помощью, а затем ДД.ММ.ГГГГ вылетел в <адрес>, где проходил лечение амбулаторно до ДД.ММ.ГГГГ, а затем стационарно до ДД.ММ.ГГГГ. В связи с чем, отсутствие на аттестации не является прогулом, вызвано уважительными причинами. Решением Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 29 ноября 2011г. исковые требования Косый Ю.В. удовлетворены. Приказ руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту №-к от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении Косый Ю.В. признан не законным. Косый Ю.В. восстановлен на службе в должности начальника Дальневостчного территориального отдела Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту. С Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту в пользу Косый Ю.В. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме <данные изъяты>, расходы на оплату услуг представителя <данные изъяты>. В кассационной жалобе Управление Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту с решением суда не согласилось ввиду его не законности, не обоснованности, а также неправильного применения норм материального права. Так, суд применил закон, не подлежащий применению – Трудовой кодекс РФ и не применил закон, подлежащий применению – Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в точном соответствии с которым ответчик произвел прекращение служебного контракта с истцом и уволил его с занимаемой должности за однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей (прогул), по поводу которого была назначена и проведена служебная проверка, порядок применения дисциплинарного взыскания соблюден. При применении дисциплинарного взыскания учитывалась тяжесть проступка, степень вины, обстоятельства при которых он был совершен, и предшествующие результаты исполнения гражданским служащим своих должностных обязанностей, а именно два выговора, наложенные на истца работодателем в ДД.ММ.ГГГГ неудовлетворительные оценки деятельности подразделения в ДД.ММ.ГГГГ, неудовлетворительные оценки деятельности <данные изъяты> Косый Ю.В. в ДД.ММ.ГГГГ, неудовлетворительную подготовку Косый Ю.В. к коллегии ДД.ММ.ГГГГ, несоблюдение им требований к служебному поведению, совершение поступков, порочащих честь и достоинство государственного гражданского служащего РФ. Судом не правильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно тот факт, что находясь в командировке в <адрес>, он должен был во исполнение должностных обязанностей участвовать в заседании Коллегии Управления и проходить аттестацию, что истцом выполнено не было, представленная истцом Косый Ю.В. медицинская справка <данные изъяты>, выдана ДД.ММ.ГГГГ, однако, о своей болезни истец не сообщил работодателю. Справка не является документом, удостоверяющим временную нетрудоспособность и не является основанием для освобождения от работы, амбулаторная карта Косый Ю.В. в данном медицинском учреждении отсутствует. Оценка уважительности причины, оправдывающей прогул, является прерогативой нанимателя. В нарушение ст.12 ГПК РФ, суд отклонил ходатайства ответчика о приобщении выписки из приказов Минздравсоцразвития России, судом не рассмотрен акт обнаружения истца <данные изъяты>, суд отказал в приобщении к материалам дела фотографий, произведенных в комнате №, отказал в проведении подчерковедческой экспертизы, а также в запросе записей камер видеонаблюдения гостиничного комплекса, лишив ответчика возможности реализовать право на доказывание. Также, суд неправильно определил размер заработной платы Косый Ю.В. за время вынужденного прогула, который, по мнению ответчика, составляет <данные изъяты>. В связи с чем, просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. Проверив материалы дела, выслушав объяснения истца Косый Ю.В., с доводами кассационной жалобы не согласившегося, представителя ответчика Сабирова А.А., доводы кассационной жалобы поддержавшего, заключение прокурора Максименко Е.В. полагавшей решение в части восстановления на работе не подлежащим отмене, а в части взыскания заработной платы подлежащим отмене с направлением на новое рассмотрение, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены постановленного по делу решения суда в части признания приказа руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту №-к от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении Косый Ю.В. не законным; восстановлении Косый Ю.В. на службе в должности <данные изъяты> Управления Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту. Как следует из материалов дела, Косый Ю.В. ДД.ММ.ГГГГ заключил с ответчиком служебный контракт № и ДД.ММ.ГГГГ был назначен на должность начальника Дальневосточного территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту приказом №-к от ДД.ММ.ГГГГ. Согласно акта № от ДД.ММ.ГГГГ, заключения служебной проверки Косый Ю.В. будучи командированным в Управление Роспотребнадзора по железнодорожному транспорту (<адрес>) отсутствовал на рабочем месте, в административном здании Управления по адресу: <адрес> на плановом заседании аттестационной комиссии, без уважительных причин в течение рабочего дня ДД.ММ.ГГГГ. Приказом № от ДД.ММ.ГГГГ Косый Ю.В. освобожден от занимаемой должности и уволен с государственной гражданской службы за прогул (подпункт «а» пункта 3 части первой статьи 37 Федерального закона от 27.04.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» на основании заключении я служебной проверки. Суд, на основании совокупности исследованных доказательств, пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств совершения Косый Ю.В. дисциплинарного проступка (прогула), являющегося однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей. Так, из объяснений Косый Ю.В. полученных работодателем в связи с допущенным им нарушением трудовой дисциплины следует, что причиной его отсутствия на заседании аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ явилось ухудшение состояния здоровья, что подтверждается медицинской справкой ГУЗ города Москва «Городская поликлиника №», куда истец обратился за медицинской помощью ДД.ММ.ГГГГ с диагнозом <данные изъяты> а также выпиской из амбулаторной карты № <данные изъяты>, где в связи с данным заболеванием Косый Ю.В. проходил лечение с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, судом установлено наличие уважительной причины отсутствия Косый Ю.В. на заседании аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ, и, как следствие, отсутствие в его действиях дисциплинарного проступка (прогула). В вышеуказанной связи, соблюдение ответчиком порядка применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения за прогул, в том числе, с учетом результатов предыдущей деятельности работника, правового значения не имеет, так как претензии работодателя к качеству работы не образуют самостоятельного основания для увольнения работника по подпункту «а» пункта 3 части первой статьи 37 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с расчетом среднего заработка за время вынужденного прогула, произведенным судом, как не соответствующим ст.139 ТК РФ, а также Постановлению Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (в редакции от 11.11.2009) «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы». Так, в материалах дела имеется представленная работодателем справка о заработке Косый Ю.В. за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ согласно которой среднедневной заработок истца составляет <данные изъяты>, в то же время судом в основу расчета положен среднедневной заработок в размере <данные изъяты>, в то же время в материалах дела отсутствуют сведения о среднем заработке Косый Ю.В., соответствующие ст.139 ТК РФ, а также Постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ) «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы». Приведенные данные свидетельствуют о том, что суд не принял всех требуемых законом мер к правильному определению значимых по делу обстоятельств, а потому решение суда в части размера взысканной зарплаты в пользу истца нельзя признать законным и обоснованным. Таким образом, решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме <данные изъяты> подлежит отмене с направлением на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду следует разрешить требования в части взыскания средней заработной платы за время вынужденного прогула с учетом положений ст.139 ТК РФ, а также дать оценку доводам ответчика относительно размера среднедневного заработка Косый Ю.В. составляющего <данные изъяты>, а также продолжительности рабочего времени в спорный период – 66 рабочих дней. На основании ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Решение Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 29 ноября 2011 года по гражданскому делу по иску Косый Ю. В. к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на службе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отменить в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и направить на новое рассмотрение в указанной части в тот же суд. В оставшейся части решение оставить без изменения, кассационную жалобу удовлетворить частично. Председательствующий Г.И.Федорова Судьи Е.П.Иском О.В.Герасимова