Автоматизированная копия Дело № 44у- 03
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
ПРЕЗИДИУМА АЛТАЙСКОГО КРАЕВОГО СУДА
г. Барнаул 18 января 2011 года
Президиум Алтайского краевого суда в составе:
Председательствующего Ширнина В.П.
и членов президиума Гончаровой О.П., Городова В.Н., Лобовой О.А., Немзоровой В.И.
рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам (основной и дополнительным) осужденного Тюменцева А.С.
о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Барнаула от 06 июля 2010 года, которым Тюменцев А.С.
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 30 сентября 2010 года приговор оставлен без изменения.
В надзорных жалобах осужденный указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Проверочная закупка в отношении него не проводилась, понятые Ж. и Л. не присутствовали при проведении ОРМ. Все документы по проведению в отношении него ОРМ сфальсифицированы оперуполномоченным П. Доводы о провокации в отношении него со стороны П. не были проверены в полном объеме. Суд необоснованно отверг показания свидетелей С., Л-ой, Т-ой, распечатку телефонных соединений с телефона С., согласно которым у П. и С. были личные отношения. Анализируя показания П., Т., Ж., Л., просит отнестись к ним критически. Указывает, что Пт. пришел в отдел и сообщил, что Тюменцев торгует наркотиками, около 11 часов, в 11 часов 15 минут были приглашены понятые, в 11 часов 22 минуты был составлен уже первый протокол, то есть за 15 минут П. опросил Пт., составил ряд необходимых документов и успел пригласить понятых, поэтому с момента, когда Пт. пришел в РОВД, до начала ОРМ невозможно было провести все действия по подготовке ОРМ, вынести все необходимые постановления и утвердить их руководителем. Поэтому судом необоснованно отказано защите в проведении следственного эксперимента, касающегося возможности проведения всех действий по подготовке ОРМ до 11 часов 22 минут. Установлено, что вес наркотического средства, вмененный ему (Тюменцеву), не совпадает с весом наркотических средств, приобщенных к материалам уголовного дела, тем самым имеющиеся противоречия судом лишь зафиксированы, но не устранены. Считает, что оснований для засекречивания личности Пт. не было, это было сделано лишь для того, чтобы в процессе рассмотрения дела невозможно было проверить утверждение о провокации в отношении него со стороны сотрудников милиции. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о допросе в качестве свидетеля защиты адвоката В., которая встречалась с Х., обстоятельства ее разговора с ним отражены в ее ходатайстве, однако судом необоснованно было отказано в удовлетворении этого ходатайства. Суд необоснованно отнесся критически к показаниям свидетелей С., К., Кр., даже не раскрыв их содержания.
В дополнительной жалобе, кроме того, указывает, что его действия в части сбыта наркотического средства следует квалифицировать по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, так как его количество не образует крупного размера, а изъятое у него наркотическое средство он хранил для себя. Просит обжалуемые судебные решения отменить.
В последующей дополнительной жалобе считает незаконным отказ следователя и суда в проведении дактилоскопической экспертизы по изъятым у него денежной купюре и упаковках с наркотическим средством с целью установления их истинного владельца.
По постановлению судьи Алтайского краевого суда от 16 декабря 2010года возбуждено надзорное производство, и жалоба передана на рассмотрение президиума Алтайского краевого суда. Дополнительные надзорные жалобы поступили после возбуждения надзорного производства.
Заслушав доклад судьи Алтайского краевого суда Парфененко С.Б., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы обжалования и возбуждения надзорного производства, заместителя прокурора Алтайского края Гнетову Г.Ш., полагавшую исключить указание о рецидиве преступлений как отягчающем обстоятельстве в связи с погашением судимостей и снизить наказание, а доводы жалобы отклонить, осужденного Тюменцева А.С., поддержавшего свою жалобу и просившего заслушать диктофонную запись объяснений лица, участвовавшего в закупке у него наркотических средств, находящуюся у его матери, и отклонив данное ходатайство, президиум
УСТАНОВИЛ:
Тюменцев осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере.
Не позднее 12 часов 15 минут 5 августа 2009 года Тюменцев, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при неустановленных следствием обстоятельствах, у неустановленного следствием лица приобрел смесь, содержащую наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6- моноацетилморфин и наполнитель общей массой не менее 5,885 грамма.
Около 12 часов 15 минут 5 августа 2009 года Тюменцев, находясь в сквере, незаконно сбыл Пт., действующему в рамках оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» за 1000 рублей часть ранее приобретенной им в целях сбыта смеси, содержащей наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, общей массой 1,028 грамма, а оставшуюся часть смеси оставил хранить при себе с целью последующего сбыта.
После этого, в период времени с 13 часов 10 минут до 13 часов 32 минут, в ходе личного досмотра Тюменцева в здании ОВД, из левого заднего кармана его джинсов было изъято пять фрагментов желтого полиэтилена с запаянными горловинами с находящейся внутри них смесью, содержащей диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, общей массой 4,857 грамма.
В судебном заседании Тюменцев виновным себя не признал и настаивал на том, что материалы уголовного дела сфальсифицированы.
Однако с доводами осужденного согласиться нельзя.
Вина Тюменцева в совершении преступления полностью установлена и подтверждается совокупностью исследованных доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре.
Свидетель П. - ст. оперуполномоченный, показал, что им был проведен комплекс оперативно - розыскных мероприятий (наблюдение, опрос, наведение справок), в ходе которых установлено, что в сквере Тюменцев осуществляет сбыт наркотического средства - героина. 05 августа 2009г. в ОВД обратился Пт. и сообщил, что употребляет наркотическое средство - героин, которое приобретает у Тюменцева в сквере, и о том, что они договорились с Тюменцевым о встрече в указанном месте в обеденное время с целью приобретения у последнего героина. Затем Пт. по его предложению в ходе ОРМ «проверочная закупка», ранее досмотренный в присутствии двух понятых, на врученные ему деньги приобрел в указанном месте встречи у Тюменцева наркотическое средство. После задержания Тюменцева последний в ходе досмотра добровольно выдал из кармана своей одежды несколько фрагментов с наркотическим средством, также у него были изъяты врученные Пт. денежные средства, произведены смывы с рук.
Свидетель Т. дал аналогичные показания.
Свидетель под псевдонимом Пт. также дал аналогичные показания, подтвердив факт приобретения у Тюменцева наркотического средства на врученные ему сотрудниками милиции в присутствии понятых денежные средства, а затем факт добровольной выдачи приобретенного наркотического средства, также в присутствии понятых.
Свидетели Ж. и Л. - понятые, пояснили об обстоятельствах личного досмотра Пт., вручения ему денежных средств, выдачи им наркотического средства, личного досмотра Тюменцева; также показали, что Пт. до вручения ему наркотических средств пояснял, что знает Тюменцева, который осуществляет сбыт наркотических средств в сквере.
Свидетель Ш. показала, что с лета 2009 года два или три раза, по предварительной договоренности, в сквере приобретала у Тюменцева героин.
Кроме того, вина осужденного также подтверждается: актом осмотра, пометки и вручения денежных средств от 05.08.2009 г., согласно которому Пт. для проведения проверочной закупки в присутствии понятых вручены денежные средства в сумме 1000 рублей; протоколом личного досмотра задержанного Тюменцева и изъятием у него наркотических средств и денежных средств; протоколом смывов с кистей рук; протоколом явки с повинной, согласно которому Тюменцев признался в том, что 05 августа 2009г. около 12 час. 15 мин., находясь в сквере, сбыл малознакомому парню наркотическое средство - героин - 1 грамм по цене 1 000 рублей; заключениями экспертов, согласно которым вещество, добровольно выданное Пт., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и наполнитель, общей массой 1,028 грамма; вещество, изъятое в ходе личного досмотра Тюменцева, является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и наполнитель, общей массой 4,857 грамма; в смывах с рук Тюменцева имеется наркотическое средство - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, в следовых количествах; на ватном тампоне, со смывами с рук Тюменцева имеются наслоения люминесцентного вещества; на поверхности двух денежных купюр, достоинством 1000 руб. и 10 руб. соответственно, имелись наслоения люминесцентных веществ; люминесцентное вещество на двух денежных купюрах, представленных на исследование, имеет общую родовую принадлежность с люминесцентным веществом на ватном тампоне со смывами с рук Тюменцева.
Приведенные доказательства, наряду с показаниями свидетелей- понятых Ж. и Л., подтверждают принадлежность изъятых наркотических средств и денежных купюр Тюменцеву. Сам же по себе отказ следователя и суда в проведении дактилоскопического исследования данных объектов не может расцениваться как нарушение прав Тюменцева, поскольку ходатайство разрешено в установленной законом процессуальной форме.
ОРМ - проверочная закупка проводилось на основании постановления о проведении проверочной закупки, результаты которого предоставлены органам следствия.
Об обоснованности проведения проверочной закупки свидетельствует наличие оперативной информации о причастности Тюменцева к незаконному обороту наркотиков; его готовность реализовать наркотики Пт. и их наличие на момент его обращения; кроме того, свидетели Пт. и Ш. ранее неоднократно приобретали у Тюменцева наркотики.
Указанные доказательства подтверждают, что проведение оперативно-розыскного мероприятия соответствует требованиям ст.ст. 7, 8 ч.7, 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и свидетельствует о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося у него независимо от деятельности оперативных сотрудников.
Действиям осужденного дана правильная юридическая оценка по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.
При этом суд дал оценку всем доказательствам, в том числе и показаниям свидетелей П., Т., Ж., Л., Пт. и подробно аргументировал в приговоре, почему отдает им свое предпочтение.
Судом как первой, так и кассационной инстанции исследовалась версия Тюменцева о том, что наркотическое средство Пт. 05 августа 2009 г. года он не сбывал, все дело было сфальсифицировано сотрудником милиции П., поскольку у него личная неприязнь к Тюменцеву, и обоснованно признана несостоятельной с приведением мотивов принятого решения.
Как следует из постановления от 7.10.2009 года (л.д.111 т.1) признано и приобщено к уголовному делу в качестве вещественных доказательств: 1. Бумажный пакет, опечатанный бумажной этикеткой с оттиском печати «Дежурная часть ОВД» и пояснительной надписью: «К справке 9940 от КУСП №9713», в котором находится наркотическое средство- смесь, содержащая диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, общей массой 1,04 грамма. 2. Бумажный пакет, опечатанный бумажной этикеткой с оттиском печати «Дежурная часть ОВД» и пояснительной надписью: «К справке 9941 от 5.08.2009 КУСП №97134», в котором находится наркотическое средство- смесь, содержащая диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и наполнитель, общей массой 4,89 грамма, что соотносится со справками экспертов №№ 9941, 9940, указанном в них весе наркотического средства, данные справки и их содержание исследовалось экспертом и при проведении судебно- химической экспертизы, исследованной в судебном заседании (л.д. 80-88 т.1). Поэтому оснований сомневаться в приобщении следователем в качестве вещественного доказательства именно изъятого у Тюменцева наркотического средства не имеется.
Судом выяснено, что подлинные данные о личности свидетеля под псевдонимом Пт. были сохранены в тайне обоснованно для обеспечения его безопасности с соблюдением требований ст.ст.11, 166 ч.9 УПК РФ. Пт. правомерно допрошен в ходе судебного разбирательства согласно ч.5 ст. 278 УПК РФ в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, а ходатайство стороны защиты о раскрытии подлинных сведений об этих лицах было судом оставлено без удовлетворения, так как оно не являлось достаточно обоснованным.
Суд обоснованно в соответствии со ст.271 УПК РФ также отказал в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля защиты адвоката В. (л.д. 139-140 Т.3), приведя соответствующие мотивы в приговоре.
Вопреки доводу жалобы суды первой и кассационной инстанции обоснованно дали критическую оценку показаниям свидетелей С., Л-ой, Т-ой, К., Кр. с приведением аргументов принятого решения.
Довод осужденного о невозможности совершения подготовительных действий к проведению ОРМ в течение 22 минут также подробно опровергнут в приговоре.
Об умысле осужденного на сбыт изъятого у него в ходе личного досмотра наркотического средства свидетельствует как его количество, вид- героин, который является дорогим и сильнодействующим наркотическим средством, расфасовка (5 фрагментов), показания свидетелей о неоднократном приобретении ими у Тюменцева наркотических средств, задержания осужденного с данными наркотическими средствами в месте, где он постоянно их сбывал, в ходе приобретения у него наркотического средства Пт., показания самого Тюменцева, в которых он отрицал употребление наркотических средств.
Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 для каждого конкретного наркотического средства; в тех случаях, когда наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси, содержащей более одного наркотического средства, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.
Установлено, что Тюменцев покушался на незаконный сбыт смеси, содержащей наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, 6- моноацетилморфин и наполнитель, общей массой не менее 5,885 грамма, что согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» является особо крупным размером, поэтому действия осужденного обоснованно квалифицированны как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.
В этой части жалоба подлежит отклонению.
Вместе с тем приговор и кассационное определение необходимо изменить в части назначения наказания по следующим основаниям.
Суд указал во вводной части приговора следующие судимости Тюменцева:
С учетом этих судимостей суд установил в действиях Тюменцева рецидив преступлений, признал его отягчающим обстоятельством и с учетом этого определил размер наказания.
Однако постановлением президиума Алтайского краевого суда от 07 октября 2008года приговор от 14 мая 2005года в отношении Тюменцева изменен, исключено применение ст. 161 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы.
Таким образом, с учетом исчисления наказания по приговору от 14 мая 2005года со дня вынесения приговора (с зачетом времени содержания под стражей с 07 по 09 апреля 2005года) и установленных в ч.3 ст. 86 УК РФ сроков погашения судимости за совершение преступлений средней тяжести (3 года) к моменту совершения Тюменцевым преступления по настоящему делу (05 августа 2009года) предыдущие судимости Тюменцева погашены и правовых последствий не имеют.
Поэтому указание суда о признании рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством и его учете при назначении наказания подлежит исключению.
В связи с исключением необоснованно учтенного отягчающего обстоятельства назначенное осужденному наказание подлежит смягчению, в том числе и с применением ст. 62 УК РФ, поскольку явка с повинной признана смягчающим наказание обстоятельством.
Кроме того, из вводной части приговора и кассационного определения следует исключить ссылку на погашенные судимости по приговорам от 26 марта 2003года и от 14 мая 2005года.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 ч.1 п. 6 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Надзорные жалобы осужденного Тюменцева А.С. удовлетворить частично.
Приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 06 июля 2010года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Алтайского краевого суда от 30 сентября 2010года в отношении Тюменцева А.С. изменить.
Из вводной части указанных судебных решений исключить указание о судимостях по приговору Октябрьского районного суда г. Барнаула от 26 марта 2003года и приговору Центрального районного суда г. Барнаула от 14 мая 2005года.
Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание суда о признании рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством и его учете при назначении наказания.
Из описательно-мотивировочной части кассационного определения исключить суждение о справедливости назначения наказания с учетом отягчающего обстоятельства.
Назначенное Тюменцеву А.С. наказание понизить до 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий В.П. Ширнин.