дело № 22-6870-2010                                                         судья Винокуров А.А.       

КАССАЦИОННОЕ      ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Барнаул                                                                                 9 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным  делам Алтайского краевого суда в составе:

Председательствующего: Кулаковой Е. В.     

судей: Бусаргиной Г.Л., Карлина А.П.

при секретаре Самохиной Е. А.

с участием: прокурора  Калагиной Т.С.,  осужденной Алейниковой  Е.И. (посредством видеоконференц-связи), адвоката Мозоль Ж.Ш.

рассмотрела в судебном заседании от 9 декабря 2010 года  кассационное представление государственного обвинителя заместителя транспортного прокурора Козловой И.Г., кассационную жалобу осужденной Алейниковой  Е.И. на приговор Железнодорожного районного  суда  г.Барнаула Алтайского края от 2 ноября 2010 года, которым

                             Алейникова  Е.А., ранее не судимая

-осуждена по ст.69 ч.3 УК РФ  путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Алейникову Е.И. определено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

          Срок наказания постановлено исчислять с 02 ноября 2010 года.     Постановлено зачесть в срок отбытия наказания Алейниковой Е.И. время ее содержания под стражей в период с 11.08.2010 года (момента фактического задержания) по 02 ноября 2010 года. Постановлено взыскать с Алейниковой Е.И. в доход государства процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката в размере 2401 рубль 91 копейка. Решен вопрос о вещественных доказательствах.

          Заслушав доклад судьи  Кулаковой Е.В.,  мнение прокурора Калагиной Т.С., поддержавшей доводы кассационного представления, объяснения осужденной   Алейниковой Е.И., адвоката Мозоль Ж.Ш., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Алейникова Е.И. осуждена за контрабанду- перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, в отношении которых установлены  специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, совершенное с сокрытием от таможенного контроля, сопряженное с недекларированием, а также за незаконное хранение, перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

      Преступления совершены при обстоятельствах, установленных приговором суда.

       В начале августа 2010 года, у Алейниковой возник умысел на незаконные хранение, перевозку без цели сбыта в особо крупном размере и контрабанду наркотического средства - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин.

09 августа 2010 года около 18 часов 30 минут астанинского времени, находясь в районе здания автовокзала г.А Республики Казахстан, Алейникова, реализуя свой преступный умысел, от неустановленного лица получила для перевозки в РФ наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 1,80 кг, перевезла его  в г.Б Республики Казахстан, где хранила по месту своего жительства до 11 августа 2010 года.

11 августа 2010 года около 7 часов 50 минут астанинского времени, спрятав данное наркотическое средство за надетый на ней пояс-корсет, Алейникова совершила посадку на станции Б. Республики Казахстан в вагон №10 пассажирского поезда №372 сообщением «А-Н» на место №6, и выехала до ст.В Российской Федерации.

11 августа 2010 года около 13 часов 10 минут московского времени пассажирский поезд №372 прибыл в зону таможенного контроля на станцию К. Алтайского края Российской Федерации, в соответствии со ст.151 Таможенного кодекса Таможенного союза являющуюся пунктом пропуска через государственную (таможенную) границу государств, членов таможенного союза. На предложение сотрудников таможенного органа заполнить таможенную декларацию о ввозе на территорию Российской Федерации предметов и товаров, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации и подлежащих таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру, Алейникова в нарушение ст.179 Таможенного кодекса Таможенного союза отказалась это сделать и таможенную декларацию заполнять не стала, сокрыв тем самым от таможенного контроля и не продекларировав наркотическое средство, имеющееся при ней.

После проведения таможенного контроля пассажирский поезд №372 сообщением «А-Н» проследовал далее по маршруту, Алейникова, находясь в поезде,  пересекла пределы таможенной территории Российской Федерации, являющиеся согласно ст.2 Таможенного кодекса Российской Федерации, таможенной границей. Около 21 часа 55 минут московского времени 11 августа 2010 года пассажирский поезд №372  сообщением «А-Н» прибыл на ст.В, где Алейникова сошла с поезда и проследовала в здание железнодорожного вокзала станции, где была задержана сотрудниками милиции и доставлена в помещение дежурной части, где у нее при личном досмотре было изъято наркотическое средство - смесь, содержащая наркотические средства 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), ацетилкодеин, массой 1,80  кг.

Таким образом, Алейникова незаконно переместила через таможенную границу Российской Федерации наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 1,80  кг.

В кассационном представлении государственный обвинитель  просит об отмене приговора  в связи с несоответствием выводов суда  фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона. Не оспаривая доказанность вины и правильность юридической квалификации действий Алейниковой  по ч.2 ст.228 УК РФ. Прокурор также подчеркивает, что преступления, связанные с незаконным распространением наркотических средств, представляют особую общественную опасность.

В кассационной жалобе осужденная Алейникова Е.И. просит о смягчении назначенного ей наказания. Осужденная ссылается на то, что вину она признала. Совершение преступления Алейникова объясняет сложностью найти работу и стабильный заработок в городе, где она проживала;  трудностями, связанными  с  материальным и семейным положением: на иждивении у нее находятся сын- инвалид и престарелая мать, которые нуждаются в постоянном уходе и физической помощи; отсутствием возможности выбора действий, после того, как она узнала о содержимом пакета; страхом за своих близких. Ссылаясь на наличие смягчающих  и отсутствие отягчающих обстоятельств, осужденная просит о смягчении наказания с применением ст.64 УК РФ или об  условном осуждении.

В возражении на кассационную жалобу прокурор просит оставить ее без удовлетворения.

 Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы осужденной касаются только лишь вопроса справедливости наказания. Прокурор, хотя и ссылается в кассационном представлении на неправильное  установление судом фактических обстоятельств уголовного дела, тот факт, что Алейникова хранила наркотическое средство и переместила его, перевезя из республики Казахстан в г.В, не оспаривает, считает, что суд необоснованно не установил наличие умысла у Алейниковой на сбыт наркотического средства.

Судебная коллегия доводы  прокурора о неправильной квалификации действий осужденной по ч.2 ст.228 УК РФ  находит несостоятельными.

Так, из показаний Алейниковой следует, что она согласилась на предложение женщины по имени Зося перевести на поезде из республики Казахстан в Российскую Федерацию наркотическое средство. За перевозку должна была получить денежное вознаграждение.  Пакет с наркотическим средством  получила 9 августа 2010 года в г.А, перевезла его в г.Б, где проживала, хранила у себя дома,  11 августа 2010 года, надев на себя пояс - корсет со спрятанными в нем наркотиками, на поезде выехала в г.В,  где была задержана. Показания осужденной в той части, что наркотик ей не принадлежал,  в ее задачу входило лишь перевести наркотическое средство, последовательны. Именно такие показания Алейникова давала как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании.

Противоречия в ее показаниях касались лишь момента, когда ей доподлинно стало известно о том, что предметом перевозки является героин (а не какое- либо иное наркотическое средство). Эти противоречия судом  были устранены в судебном заседании. Суд обоснованно признал допустимым и достоверным доказательством протокол допроса Алейниковой в ходе предварительного следствия. Показания Алейниковой, оглашенные судом, были получены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, допрос Алейниковой производился с участием адвоката, призванного оказывать ей юридическую помощь и осуществлять защиту ее прав и законных интересов, каких-либо замечаний к проведению допроса, к содержанию протокола допроса ни Алейниковой, ни ее защитником высказано не было. При допросе в качестве подозреваемой Алейникова подробно рассказывала, что,  приехав из г.А. в г.Б, рассмотрела   вещество, предназначенное для перевозки, поняла,  что это героин, хранила его у себя дома.

Показания, положенные судом в основу приговора, согласуются и с протоколом явки с повинной. Из собственноручно изложенных Алейниковой обстоятельств совершения преступления следует, что ее функции заключались в хранении наркотического средства и перемещении его  на пассажирском поезде.

Из показаний  оперативных сотрудников свидетелей Ш, А, В, К,  оглашенных с согласия сторон судом в порядке ст.281 УПКРФ, усматривается, что оперативная информация, которой располагали   указанные сотрудники, сводилась к сведениям о возможной причастности Алейниковой к контрабандной перевозке наркотических средств.

Совокупностью представленных суду и проверенных в судебном заседании доказательств (показаниями Алейниковой, проездными документами, протоколом личного досмотра Алейниковой,  заключением химической экспертизы и другими, приведенными в приговоре) подтверждается, что Алейникова умышленно незаконно хранила по месту своего жительства в г.Б и  перевезла на поезде в другое место (г.В) наркотическое средство в особо крупном размере.

В соответствии с п.8 Постановления Пленума Верховного суда РФ №14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», «под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое  перемещает без цели сбыта наркотические средства… из одного места в другое…, совершенные с использованием любого вида транспорта, …а также  в нарушение общего порядка перевозки указанных средств …, установленного ст.21 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Действия осужденной правильно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ.

 Ошибочность позиции прокурора, полагающего, что в действиях осужденной содержится состав приготовления к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, заключается  в том, что, указывая на ряд признаков, характеризующих наличие у виновного умысла на сбыт наркотических средств (перевозка наркотиков лицом, их не употребляющим, объем наркотических средств), на передачу наркотиков как на одну из форм сбыта, прокурор упускает из вида, что под сбытом, по смыслу закона, следует понимать реализацию приобретенных и (или) похищенных ранее наркотических средств. Между тем из предъявленного Алейниковой обвинения  следует,  что она  не состояла с кем- либо в сговоре  на сбыт наркотического средства, показания Алейниковой о том, что она не приобретала наркотические средства, а получила их для перевозки, не опровергнуты ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании, стороной обвинения не представлено доказательств того, что Алейникова  имела в собственности наркотические средства и намеревалась их  реализовать, не опровергнуты показания  Алейниковой об осуществлении ею исключительно  курьерских функций.  

Неубедительна и ссылка прокурора на то, что после передачи наркотического средства Алейникова должна была получить денежное вознаграждение,  поскольку данное обстоятельство,  принимая во внимание, в том числе, размер предполагаемого вознаграждения, несопоставимый с объемом  перевезенного  наркотического средства, не   свидетельствует   об умысле осужденной на сбыт.

При таких обстоятельствах  кассационное представление прокурора  удовлетворению не подлежит.

Наказание, назначенное  Алейниковой  по ч.2 ст.228 УКРФ  судебная коллегия находит законным и справедливым.

При назначении наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденной, влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни ее семьи, а также смягчающие  наказание обстоятельства, в том числе и все те, на которые указывала в своей жалобе Алейникова.

  При этом  обстоятельства, характеризующие семейное, материальное положение осужденной (нахождение на иждивении матери, имеющей плохое состояние здоровья, и сына - инвалида), также как и состояние здоровья самой осужденной  суд также признал смягчающими.

Поскольку отягчающих наказание обстоятельств не имеется, при наличии  предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ.

       Наказание осужденной по ст.73 УК РФ суд обоснованно  не усмотрел, не находит таких оснований  и судебная коллегия.

          Вместе с тем судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Алейниковой по ст.188 ч.2 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием состава преступления.

          Суд, установив, что Алейникова переместила через таможенную границу РФ наркотические средства, сокрыв  их от таможенного контроля и не продекларировав,  квалифицировал действия осужденной по ч.2 ст.188 УК РФ.

      Признавая Алейникову виновной в контрабанде, суд, как и органы предварительного следствия, указали на нарушение ею  положений п.2 ст.1 Таможенного кодекса Таможенного Союза и Таможенного кодекса РФ и на нарушение ст. 179 Таможенного кодекса таможенного союза.

        Согласно п.2 ст.1 Таможенного Кодекса таможенного союза таможенное  регулирование в таможенном союзе осуществляется в соответствии с таможенным законодательством таможенного союза, а в части, не урегулированном таким законодательством, до установления соответствующих правоотношений на уровне таможенного законодательства таможенного союза- в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза. Ст.179 Таможенного Кодекса таможенного союза определяет общие положения о таможенном декларировании товаров, устанавливая, что декларированию товары подлежат в случаях, установленных Таможенным Кодексом таможенного союза.

        Действия осужденной по перемещению наркотических средств были совершены 11 августа 2010 года.

       По Решению от 27 ноября 2009 года №17  Межгосударственного Совета  Евразийского Экономического Сообщества был принят Договор о Таможенном Кодексе Таможенного Союза, который вступил в действие с 1 июля 2010 года. Данный договор, основывающийся на Договоре о создании единой таможенной территории и формировании Таможенного союза от 6 октября 2007 года, был принят в целях обеспечения таможенного регулирования на единой таможенной территории таможенного союза. Неотъемлемой частью данного Договора является Таможенный Кодекс таможенного союза.

        Согласно ст.2 Таможенного Кодекса таможенного союза, единую таможенную территорию таможенного союза составляют территории республики Беларусь, республики Казахстан и Российской Федерации, а также находящиеся за пределами территорий государств- членов союза искусственные острова, установки, сооружения и иные объекты, в отношении которых государства - члены  союза обладают исключительной юрисдикцией (ч.1). Пределы таможенной территории таможенного союза являются таможенной границей таможенного союза (ч.2).

        Из обвинения, предъявленного Алейниковой органами предварительного следствия, и из обстоятельств, установленных  судом, усматривается,  что  перемещение  Алейниковой наркотического средства  осуществлялось  внутри территории  таможенного союза. Таможенным законодательством таможенного союза урегулированы  вопросы, касающиеся порядка ввоза, вывоза товаров, к которым применяются запреты и ограничения на ввоз или вывоз государствами- членами таможенного союза, в том числе и вопросы, касающиеся порядка ввоза, вывоза наркотических средств. При таких обстоятельствах судебная коллегия  считает, что при  решении вопроса  о наличии состава контрабанды в действиях Алейниковой  суду следовало исходить из того, что формирование единой таможенной территории государств- членов таможенного союза  предполагает отмену на внутренних границах  государств - членов союза таможенного оформления и таможенного контроля товаров, перемещающихся в пределах территории таможенного союза,  и перенос  таможенного контроля на внешние границы таможенного союза, а, следовательно, в действиях Алейниковой, перемещающей наркотическое средство по внутренней территории таможенного союза, не содержится состава преступления, предусмотренного ст.188 ч.2 УК РФ.

В связи с отменой приговора в части осуждения Алейниковой по ч.2 ст.188 УК РФ и  прекращением уголовного дела в этой части подлежит  исключению из приговора указание на назначение наказание по совокупности преступлений.

     На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.  377, 378. 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                      ОПРЕДЕЛИЛА:

     Приговор Железнодорожного районного  суда  г.Барнаула Алтайского края  от 2 ноября 2010 года  в отношении Алейниковой в части осуждения ее по ч.2 ст.188 УКРФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием в действия осужденной состава преступления,  исключить из приговора указание на назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения; кассационную жалобу и кассационное представление- без  удовлетворения.

Председательствующий:                                                                 Е.В. Кулакова

Судьи:                                                                                                Г.Л. Бусаргина

                                                                                                           А.П. Карлин