КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Барнаул           23 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего  Веряскиной Т.Н.,

судей:      Землюкова Д.С., Жудиной О.Н.,

прокурора     Эйсмонт М.В.,

адвоката                                             Ларионова В.П.,

при секретаре    Пряженниковой Н.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Спачукова А.В.,  адвоката Ларионова В.П.,

на приговор Поспелихинского районного суда Алтайского края от 18 октября  2010 года  в отношении

Спачукова А.В.,  

осужденного  по ч.2 ст.291 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69  УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказания, Спачукову назначено наказание в  виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего  режима.   

Заслушав доклад судьи Землюкова Д.С.,  адвоката Ларионова В.П., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Эйсмонт М.В.,  полагавшего  приговор оставить без изменений,  судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В период с 01 июня 2006 года по 10 октября 2006 года, Спачуков, действуя с умыслом на приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств,  находясь на территории усадьбы своего дома собрал дикорастущие листья и стебли растения конопли, тем самым приобрел наркотическое средство марихуану, массой не менее 10,17 граммов, что является крупным размером,  сложив их в принесенный с собой бумажный пакет, после чего данное наркотическое средство принес к себе домой, где стал хранить до 10.10.2006 года, когда в ходе проведения обыска  данное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Кроме того, 17 марта 2010 года Спачуков А.В. совершил дачу взятки  следователю СО при ОВД по Поспелихинскому району К. за совершение им заведомо незаконных действий при следующих обстоятельствах.

16 марта 2010 года в дневное время, К. осуществляя свои должностные полномочия, в рамках  судопроизводства по уголовному делу №202538, пригласил в ОВД по Поспелихинскому району Спачукова., которого уведомил об имеющихся в отношении него подозрениях в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, и о необходимости проведения с ним следственных действий.

В связи с чем, в период времени с 16 марта 2010 года по 17 марта 2010 года, у Спачукова А.В.,  с целью избежать ответственности за совершенное преступление, возник преступный умысел, направленный на дачу взятки в виде денежных средств следователю К. за совершение заведомо незаконных действий в виде незаконного и необоснованного прекращения возбужденного в отношении него уголовного дела.

Реализуя свой преступный умысел, Спачуков А. В. 17 марта 2010 года в период времени с 16 часов до 16 часов 20 минут, находясь в кабинете  здания ОВД по Поспелихинскому району,  передал  следователю К. в качестве взятки денежные средства в размере 10000 рублей за совершение действия в виде незаконного прекращения производства по уголовному делу №202538 с целью не привлечения Спачукова А. В. к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. После передачи денежных средств Спачуков А.В. был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

В судебном заседании Спачуков А.В.  вину по ч.2 ст.291 УК РФ не признал и пояснил, что в 2006 году уехал в Казахстан, вернулся в с.Поспелиха  08.03.2010 года. На следующий день к нему приехали сотрудники милиции, увезли в отдел, где сказали, что он привлекается за незаконный оборот наркотиков, совершенный им в 2006 году, и дело находится у следователя К., с которым он встретился 17.03.2010 года в кабинете следователя, где К. показал ему 10 растопыренных пальцев на руках, провел ими по волосам и он понял, что нужно заплатить 10.000 рублей за прекращение уголовного дела. Во второй половине дня принес деньги, К. указал положить их на край стола, что он и сделал, после чего в кабинет зашли сотрудники милиции, понятые, его задержали. Явку с повинной писал со слов С. Его допрос  в качестве подозреваемого проводился с адвокатом по назначению, однако он заявлял  следователю о заключенном соглашении с адвокатом  Е..   

В кассационной жалобе осужденный, не оспаривая своей вины по ст.228 ч.1 УК РФ просит отменить приговор, указывая на несоответствие выводов суда установленным фактическим обстоятельствам по делу. Считает, что сотрудники милиции спровоцировали его на дачу взятки, так как они прямо заинтересованы в исходе дела, следователь  просил у него 10000 рублей. В ходе предварительного следствия он себя оговорил под психологическим воздействием  сотрудников милиции, чьи показания были судом необоснованно положены в основу приговора. Судом не дано  должной оценки показаниям адвоката Е.  

В основной и дополнительной кассационных жалобах адвокат Ларионов В.П.  просит приговор  в части осуждения  Спачукова по ч.1 ст.228 УК РФ назначить наказание осужденному в виде исправительных работ. При этом указывает на противоречивость выводов суда, противоречивость показаний свидетелей обвинения положенных в основу приговора, поскольку имела место провокация взятки со стороны сотрудников милиции, что следует из показаний Спачукова, свидетеля Н..  Показания осужденного в ходе следствия получены с нарушениями уголовно-процессуального закона, под психологическим воздействием со стороны сотрудников милиции, в отсутствие адвоката, о котором ходатайствовал  Спачуков. Пояснения следователя К. об обстоятельствах беседы со Спачуковым 17.03.2010 года противоречат выводам лингвистической экспертизы.     

В возражениях на жалобы осужденного и защитника  государственный обвинитель Баумтрог Ю.Е.  просит приговор оставить без изменения, жалобы без удовлетворения, указывая на отсутствие провокации взятки со стороны сотрудников милиции, надлежащую оценку судом всех исследованных доказательств,  назначение справедливого наказания осужденному.  

Проверив материалы дела, судебная коллегия принимает следующее решение.

Фактические обстоятельства совершенных преступлений установлены судом правильно, а выводы о виновности осужденного основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Доказанность и квалификация действий Спачукова по ч.1 ст.228 УК РФ - незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, ни кем не оспаривается, нашла свое подтверждение в судебном заседании: показаниями самого Спачукова  о приобретении и хранении марихуаны для личного потребления; показаниями С., Б., участвовавшими понятыми  при обыске дома у Спачукова, в ходе которого было обнаружено и изъято наркотическое средство;   заключением эксперта о том, что изъятое в ходе обыска вещество  является  наркотическим средством  - марихуаной, массой 10.17 грамма.

По факту дачи взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий, вина Спачукова  подтверждается следующими доказательствами приведенными в приговоре:

- показаниями Спачукова, допрошенного  в качестве подозреваемого (т.1 л.д.143-146)  согласно которым,  в октябре 2006 года у него были обнаружены наркотики для личного потребления. Испугавшись, что   его могут посадить уехал в Казахстан, вернувшись в 2010 году, узнал, что в отношении него возбуждено уголовное дело и 16.03.2010 года в коридоре здания ОВД по Поспелихинскому району он предложил следователю К. за вознаграждение закрыть уголовное дело, но получил отказ. 17.03.2010 года он пришел в кабинет к следователю и передал ему, положив на край письменного стола 10 000 рублей за прекращение уголовного дела, после чего в кабинет зашли сотрудники милиции, в присутствии понятых изъяли деньги. Следователь у него денег не просил, не вымогал.  После этого добровольно написал явку с повинной.

Оценка показаниям осужденного в приговоре дана. Суд обоснованно оценил его показания в суде как реализованное право на защиту, положив в основу приговора его показания в ходе предварительного расследования, которые  подтверждаются  проверкой показаний на месте, согласуются с исследованными по делу доказательствами.

Из показаний свидетеля С.С.Ю., К.А.В. следует, что 16.03.2010 года на имя начальника ОВД  поступил рапорт следователя К., о том, что обвиняемый Спачуков за вознаграждение  просит прекратить уголовное дело. В связи с этим были проведены оперативно-розыскные мероприятия с использованием технических средств и  17.03.2010 года зафиксирована дача взятки Спачуковым следователю К. в размере 10000 рублей. Селивановым был проведен осмотра кабинета, в ходе которого на столе зафиксированы денежные средства, которые в присутствии понятых осмотрены,   упакованы. Спачуков пояснил, что деньги следователю передал за прекращение уголовного дела в отношении него. Также Спачуков при свидетелях написал явку с повинной.

Свидетель К.   пояснил, что 15 марта 2010 года им было принято к производству уголовное дело, возбужденное по факту обнаружения и изъятия 10 октября 2006 года  у Спачукова А.В.  наркотического средства марихуаны в крупном размере. В тот же день  им было дано устное поручение сотрудникам уголовного розыска о доставлении Спачукова А.В. для производства следственных действий. 16 марта 2010 года около 17 часов в коридоре здания ОВД у него со Спачуковым А.В. состоялась короткая беседа, в ходе которой он пояснил Спачукову А.В., что в отношении него расследуется уголовное дело и попросил прибыть в ОВД 17 марта 2010 года  для проведения следственного действия. Спачуков предложил ему, за некое вознаграждение, за «презент» прекратить вышеуказанное уголовное дело, на что он ответил категорическим отказом.  Об указанных действиях Спачукова он на имя начальника ОВД подал соответствующий рапорт. Утром 17 марта 2010 года к нему в кабинет пришел Спачуков А.В., он начал с ним беседовать и пояснил, что необходимо допросить его в качестве подозреваемого, поинтересовался есть ли у него адвокат, на что Спачуков А. В. пояснил, что желает связаться с адвокатом Е.. После чего Спачуков спросил, кто принимает решения по делу и вновь стал предлагать за вознаграждение прекратить уголовное дело, на что он отказался. После чего сказал Спачукову А. В. определиться с адвокатом и явиться к 16 часам. 17 марта 2010 года около 16 часов Спачуков пришел к нему в кабинет,  подошел к столу, вытащил из кармана одежды деньги и положил их на край стола, и в это время зашел оперуполномоченный группы БЭП ОВД по Поспелихинскому району С., которому он сделал условный звонок, с двумя понятыми и экспертом-криминалистом. С. произвел осмотр места происшествия, в ходе которого изъял деньги.

Свидетели О.П.В., К.О.И., подтвердили свои показания, данные в период предварительного следствия,  согласно которым они участвовали понятыми при осмотре кабинета ОВД по Поспелихинскому району, увидели подсудимого, следователя, на краю стола лежали деньги. Это была взятка, о чем сообщил сам подсудимый, который впоследствии написал явку с повинной. В их присутствии подсудимый пояснил, что передал эти деньги следователю, чтобы тот прекратил уголовное дело по наркотикам.

Кроме того, вина Спачукова А.В.  подтверждена материалами дела:

- рапортом следователя  К., согласно которому 16 марта 2010 года около 17 часов Спачуков А.В., находясь в коридоре здания ОВД по Поспелихинскому району, предложил ему за вознаграждение прекратить производство по уголовному делу № 202538.

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от 17 марта 2010 года, на основании которого были задокументированы обстоятельства, при которых 17 марта 2010 года Спачуков А.В. в кабинете  здания ОВД по Поспелихинскому району  передал  следователю К. в качестве взятки денежные средства в размере 10000 рублей за совершение заведомо незаконного действия в виде прекращения производства по уголовному делу № 202538.

-  осмотром места происшествия, согласно которому был  осмотрен кабинет ОВД по Поспелихинскому району, в ходе которого была произведена выемка обнаруженных на рабочем столе следователя К. денежных средств в размере 10000 рублей, купюрами достоинством по 500 рублей 8 штук, по 1000 рублей 6 штук, которые были упакованы и опечатаны надлежащим образом.

- постановлением  рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 17 и 31 марта 2010 года, согласно которым были рассекречены материалы ОРМ  «Оперативный эксперимент», проведенного 17 марта 2010 года.

- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 17 и 31 марта 2010 года, согласно которым результаты ОРМ «Оперативный эксперимент», проведенного 17 марта 2010 года были направлены руководителю Шипуновского межрайонного следственного отдела СУ CК при прокуратуре РФ по Алтайскому краю.

- заключением эксперта по СД - диску с записью обстоятельств, при которых 17 марта 2010 года Спачуков А. В. передал К. 10000 рублей в качестве взятки.

- осмотром денежных средств, СД-диска, приобщении их в качестве вещественных доказательств.

Согласно протоколу явки с повинной от 17 марта 2010 года Спачуков А.В. в присутствии представителей общественности сообщил о совершенных им преступлениях, а именно, что в октябре 2006 года он собрал траву конопли и положил в полиэтиленовый пакет, 16 марта 2010 года он пришел к следователю и попросил «закрыть» уголовное дело за деньги. Следователь отказался, сказав, что нельзя. 17 марта 2010 года он пришел после обеда снова к следователю, принес 10000 рублей для «закрытия» дела, положил их на стол и сказал, что там 10000 рублей за «закрытие» дела.

Приказом начальника Главного следственного управления при ГУВД по Алтайскому краю № 36 л/с от 14 августа 2009 года, согласно которому К.  назначен старшим следователем СО при ОВД по Поспелихинскому району с 10 августа 2009 года.

Согласно должностной инструкция старшего следователя СО при ОВД по Поспелихинскому району, К.  по своим должностным обязанностям уполномочен возбуждать, принимать уголовные дела к производству и самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных действий.

Доводы, приведенные в жалобах осужденного и адвоката, были предметом судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты в приговоре.

Показания свидетелей Н.Е.В., Н.В.С., Е.А.Н, допрошенных по ходатайству защиты и осужденного, получили оценку в приговоре, суд обоснованно отнесся к ним критически, указав, что Н. заинтересованы в исходе дела, а показания Е. производны от показаний подсудимого, указанных выше свидетелей стороны защиты.  

Вина Спачукова помимо его показаний, в ходе предварительного расследования, подтверждается совокупностью исследованных доказательств по делу, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Доводы защитника о противоречивости показаний свидетеля К. с выводами лингвистической экспертизы, не состоятельны. Из данного заключения явствует, что 17.03.2010 года в утреннее время Спачуков находясь в кабинете следователя, предлагал  последнему  договориться по делу за презент, а, придя позже  передал деньги.  При этом надуманы доводы защиты, что следователь своими действиями провоцировал Спачукова на взятку.    

Суд отверг наличие провокации со стороны сотрудников милиции, так как объективными данными, результатами оперативно-розыскных мероприятий, установлено, что инициаторов взятки являлся Спачуков.    Кроме того, Спачуков поясняет о том, что К.  просил у него деньги 17.03.2010 года утром, вместе с тем рапорт о противоправных действиях   Спачукова зарегистрирован 16.03.2010 года, и оперативно-розыскные мероприятия в отношении Спачукова велись с утра 17.03.2010 года, что полностью опровергает показания осужденного.  

Взятка  передавалась Спачуковым должностному лицу следователю, за совершение последним заведомо незаконных действий,  за  незаконное прекращение уголовного дела в отношении Спачукова по ч.1 ст.228 УК РФ, находящегося в производстве данного следователя.  

Оценка доказательствам дана с точки зрения относимости, допустимости и их достаточности для обоснования выводов по делу в виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Показания свидетелей согласуются друг с другом, подтверждены объективными доказательствами - результатами оперативно-розыскного мероприятия, протоколами осмотра места происшествия, а также  показаниями подсудимого на следствии, подтвержденных  при проверке их на месте.   

Доводы осужденного и адвоката о том, что признательные показания  Спачуков дал под воздействием со стороны оперативных сотрудников, что  оговорил себя, не состоятельны.

Допрос проводился следователем, в присутствии защитника о котором осужденный ходатайствовал.  Протокол прочитан, подписан участниками следственного действия, замечаний на протокол не поступило, свои показания Спачуков подтвердил при проверке показаний на месте, они также согласуются с его явкой с повинной, а также осмотром места происшествия, проведенного до возбуждения уголовного дела. С учетом указанного, данные показания получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.   

Указанным  опровергаются  и доводы защиты,  о нарушении прав Спачукова на  допрос тем защитником,  о котором он ходатайствовал, поскольку сведений, что он заключил соглашение с защитником Е.,  ходатайствовал перед следователем о его приглашении, материалы дела не содержат, напротив из беседы со следователем 17.03.2010 года (зафиксированного оперативно-розыскными мероприятиями) следует, что с данным адвокатом он еще не встречался и не разговаривал.   

То обстоятельство что судом в приговоре не раскрыто содержание судебной лингвистической экспертизы, не является основанием для отмены состоявшегося решения.

Всем представленным доказательствам судом оценка дана, приведены мотивы, по которым суд отвергает одни доказательства, и признает достоверными другие доказательства.

Ходатайства, заявленные сторонами в судебном заседании, судом были разрешены в соответствии с требованиями, предусмотренными ст.307 УПК РФ соблюдены в полном объеме.

Таким образом, имеющиеся в деле и приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о правильности выводов суда о фактических обстоятельствах дела и доказанности вины Спачукова   в преступлении.

Однако, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд вместе с тем, неверно квалифицировал действия осужденного как оконченное преступление по ч.2 ст.291 УК РФ.

Согласно п.11 постановления Пленума ВС РФ №6 от 10.02.2000 года «О судебной практике  по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» дача взятки, а равно ее получение должностным лицом считается оконченным  с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель или лицо, передающее предмета взятки, несет ответственность   за покушение на преступление, предусмотренное ст.291 УК РФ. Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц,  пытавшихся передать или получить предмет взятки, содеянное ими следует квалифицировать  как покушение на получение или дачу взятки.

Как установлено приговором суда, и это следует из показаний свидетеля К.  Спачуков 16.03.2010 года в коридоре ОВД предлагал ему взятку за прекращение уголовного дела в отношении него, но получил отказ. 17.03.2010 года утром,  Спачуков, находясь в его  служебном кабинете, вновь предлагал прекратить дело за вознаграждение, а, придя после обеда,     положил ему на стол денежные средства в сумме 10 000 рулей, после чего был задержан,   сотрудниками правоохранительных органов, проводивших в отношении  него оперативно-розыскное мероприятие и при проведении осмотра места происшествия указанные денежные средства были изъяты.   Осужденный в ходе предварительного расследования давал аналогичные показания.

Таким образом,  по делу  явствует, что   должностное лицо, следователь К., как участник оперативного эксперимента, не  согласился и не намеревался принимать взятку, предостерегая Спачукова от незаконных действий.   

При таких обстоятельствах судебная коллегия, считает необходимым действия осужденного переквалифицировать с ч.2 ст.291 УК РФ - покушение на дачу взятки, то есть дача взятки должностному лицу, за совершение им заведомо незаконных действий, если преступление не доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного,  данные о личности Спачукова, положительно характеризующегося,  ранее не судимого, иные обстоятельства в соответствии со ст.60 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебной коллегий признается наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей,  состояние здоровья подсудимого, явка с повинной, признание вины  на предварительном следствии, раскаяние  в судебном заседании по ч.1 ст.228 УК РФ. Отягчающих наказание обстоятельств не имеется.

С учетом содеянного, личности виновного, судебная коллегия считает необходимым назначить наказание, связанное с лишением свободы.

Оснований для назначения  условного осуждения, учитывая характер и степень содеянного, данные личности осужденного, судебная коллегия не находит.

Вопрос о вещественных доказательствах: денежных средствах,  судом разрешен правильно в соответствии со ст.81 УПК РФ. Согласно п.23 постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве  и коммерческом подкупе» изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки,  признанные вещественных доказательством, подлежат обращению в доход государства.

Вместе с тем, решение суда об уничтожении вещественного доказательства  СД - диска с записью оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», по мнению судебной  коллегии, принято без учета положений п. 5 ч.3 ст.81 УПК РФ  согласно которой документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего, либо передаются заинтересованным лицам по их  ходатайству.  

Данный СД-диск, является неотъемлемой частью процессуального действия, признан вещественным доказательством, является носителем информации, в связи с чем  должен храниться при деле.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, п.1 ч.1 ст. 378, ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Поспелихинского районного суда Алтайского края  от 18 октября 2010 года в отношении  Спачукова А.В. изменить:

переквалифицировать его действия с ч.2 ст.291 УК РФ и назначить по этой статье наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев;

на основании ч.3 ст.69  УК  РФ путем частичного сложения  наказаний, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30 - ч.2 ст.291 УК РФ назначить Спачукову А.В.  наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Вещественное доказательство:  СД - диск с записью оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» - хранить при деле.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные  жалобы: осужденного - оставить без удовлетворения, защитника -  удовлетворить частично.

Председательствующий                                           Т.Н. Веряскина

Судьи          Д.С. Землюков

         О.Н. Жудина