Судья Зыков Л.П.                                                     И- 22-7117/2010

 КАССАЦИОННОЕ  ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул                                                                             23 декабря 2010 года

      Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе председательствующего Гладких Л.В.

судей: Кононовой Л.С., Синещекова В.Е.

с участием прокурора Атабаевой Т.Ш.

при секретаре Мелешкиной И.Ю.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шарай С.А. на приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 29 октября 2010 года в отношении

ШАРАЙ С. А.,  ранее    судимого,

Осужденного:

       по ст. ст.30ч3, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (по фактам  сбыта  21.04.2010г. и 27.04.2010 г.)  к 5  годам  6 месяцам лишения свободы, без штрафа.

          В соответствии со ст. 69ч.5 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Рубцовского городского суда от 26.10.2010г. окончательно назначено 7 лет 8  месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

              Процессуальные издержки по оплате труда адвоката взысканы с осужденного Шарай С.А. в доход федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Гладких Л.В., мнение прокурора Атабаевой Т.Ш, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА:

            Шарай С.А. осужден за  покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть за умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного  сбыта  наркотических средств, в крупном размере,  при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.  

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных приговором суда.

 Не позднее  12 ч. 50 мин. 21.04.2010 года в неустановленном месте при неустановленных следствием обстоятельствах он незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство-смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин,  общей массой не менее 0,59 грамма, что  является крупным размером. Приобретенное наркотическое средство  Шарай стал незаконно хранить при себе с целью последующей продажи. После чего 21.04.2010 года в период времени с 12 часов 50 минут до 13 часов 40 минут, находясь у дома по ул.  в г. Р., Шарай за 500 рублей незаконно сбыл К., действовавшему в оперативно - розыскного мероприятия указанное наркотическое средство.

В тот же день К.  добровольно выдал сотрудникам милиции проданное ему Шарай наркотическое вещество, вследствие чего данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, а  Шарай С.А. не довел до конца по независящим от него обстоятельствам свои умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства массой 0,59 грамма.

             Продолжая реализацию своего умысла на незаконный сбыт наркотических средств, не позднее  11 ч. 00 мин. 27.04.2010 года в неустановленном месте при неустановленных следствием обстоятельствах Шарай незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство-смесь, содержащую героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин,  общей массой не менее 0,51 грамма,  что является крупным размером. Приобретенное наркотическое средство массой не менее 0,51 грамма Шарай незаконно хранил при себе с целью последующей продажи. После чего, осуществляя умысел на незаконный сбыт наркотических средств, 27.04.2010 года в период времени с 11 часов 00 минут до 11 часов 50 минут, находясь у дома № по пер. в г. Р., Шарай, за 500 рублей незаконно сбыл К., действовавшему в соответствии с Федеральным Законом РФ от 12  августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», указанное наркотическое средство.

27.04.2010 г. К.  в служебном кабинете №  УВД по г. Р. добровольно выдал сотрудникам милиции проданное ему Шарай наркотическое вещество, вследствие чего данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, а  Шарай С.А. не довел до конца по независящим от него обстоятельствам свои умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере.

 В судебном заседании Шарай С.А. вину признал частично. Не отрицая факты незаконного сбыта героина К. 21.04.2010г. и 27.04.2010г.

В кассационной жалобе осужденный просит приговор отменить и дело прекратить.

В обоснование ссылается на то, что наркотическое средство приобретал для личного употребления.

Указывает, что наркотики не распространял и не сбывал, а лишь оказывал помощь в их приобретении. По вмененным эпизодам К. упрашивал его продать наркотическое средство, поскольку он не может его приобрести у сбытчиков наркотиков.  Осужденный считает, что по данным эпизодам имела место провокация  со стороны правоохранительных органов, что суд не учел. Не исключает, что понятые сами действовали по указанию сотрудников милиции и за наркотические средства. Суд необоснованно положил в основу приговора показания сотрудников милиции и свидетелей-наркоманов, действовавших по указанию сотрудников милиции для получения наркотических средств. Более того, закупщик К. выдавал наркотические средства не сразу, а лишь в УВД при понятых. У сотрудников милиции имелась возможность увеличить объем наркотических средств для ухудшения квалификации содеянного. Суд не учел все обстоятельства и сомнения по делу.

В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Зинец Н.Ю. просит приговор оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, судебная коллегия принимает следующее решение.

Фактические обстоятельства совершенного преступления установлены судом правильно, а выводы о виновности осужденного основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Так,  по факту  от  21.04.2010г.  вина осужденного подтверждена заявлением К. от 20.04.2010 г.,  в котором он сообщил о том, что парень по имени С.  прозвищу  занимается сбытом наркотических средств в  части г.Р., героин у него он приобретал в апреле около 3х раз т.1 л.д.4,

-постановлением от 23.04.2010 г. о представлении следствию результатов ОРД «проверочная закупка» наркотического средства - героина у мужчины по имени С. у дома № по ул. в г. Р. с СД -диском с аудио-видеозаписью  проверочной закупки от 21.04. 2010 г.  л. д. 8;

-актом от 21.04.2010 г. вручения денежных средств - 500  рублей  К.  - 5 купюр по 100 руб. л. д. 12-14;

-актом от 21.04.2010 г. добровольной выдачи К. о/у  И. наркотического средства, приобретенного у Шарай С. А., л. д. 18;    

- заключением судебной химической экспертизы №502 от 19.05.2010г., согласно которому вещество, которое Шарай С.А. сбыл К. 21.04.2010г., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6- моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 0,59 грамма л. д. 41;

-протоколом проверки показаний на месте подозреваемого Шарай С. А., в ходе которого  Шарай в присутствии понятых и защитника показал, что 21.04.2010г. ему в обеденное время на сотовый телефон позвонил парень, который попросил его встретиться на «две минутки». Это  означало, что парню надо две половинки героина. Далее Шарай показал, что он назначил встречу на пересечении ул. и пер. у д№  по ул.  Когда он подошел, парень уже ждал. Он взял 500 руб. и сказал, чтобы парень ждал у этого дома. Далее Шарай пояснил, что он ушел за угол и указал на пер., достал из брюк героин- две половинки-, подождал некоторое время и вернулся к ожидавшему парню и продал две половинки героина. Шарай пояснил, что героин не передал парню сразу, т.к. хотел сделать вид, что куда-то уходит. На самом деле героин, когда он шел на встречу, всегда был при нем. Продажей героина он занимался, т.к. иного источника дохода у него не было. Героин он приобретал за 200 рублей за половинку, а продавал за 250 рублей, тем самым у него была прибыль 50 рублей с половинки л.д.49-54;

Допрошенный в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, а также обвиняемого в присутствии адвоката, Шарай С.А. , чьи показания оглашены в порядке ст.276ч.1 п.1 УПК РФ, вину в совершении инкриминируемых деяний признал полностью.

          Свидетель И.  показал, что  он  работает  по линии  НОН.   В 20-х числах апреля  2010 года к ним  обратился гражданин с заявлением о том, что парень по имени С.,  занимается сбытом наркотических средств на поселке «З.» в г. Р..  Также у них имелась оперативная информация. Ими было принято решение о проведении ОРМ - «проверочной закупки».  Он предложил данному гражданину принять участие в проверочной закупке у данного парня в качестве покупателя, на что тот согласился, однако  попросил  использовать псевдоним. Мужчине был присвоен псевдоним К..

21.04.2010 года ему были вручены деньги в сумме 500 рублей в присутствии понятых.  Вместе с закупщиком К. на автомобиле они проехали на пос. З..  Закупщик позвонил С. и тот назначил место, где они должны были встретиться для купли-продажи героина. При этом разговор шел о покупке двух доз героина. К. ему пояснил, что С. предложил К. подходить на пересечение улицы  и пер. в г. Р.. Когда находились в автомобиле, то проезжая  по ул. в районе пер. , К. указал на мужчину, который шел по ул. и пояснил, что это - С.. Они проехали мимо и остановились на пер. за углом, после  чего К. вышел из автомобиля и  пешком пошел  к назначенному месту встречи. Через непродолжительное время К. вернулся и пояснил, что приобрел наркотическое средство. Затем в присутствии понятых К. добровольно выдал приобретенное им наркотическое средство - героин.

Свидетель С., чьи показания оглашены,  показал, что  21.04.2010 года  он принимал участие в качестве понятого  при вручении денег для проведения проверочной закупки наркотических средств.

После чего сотрудник милиции пояснил, что сейчас он и К. поедут на поселок З., где К. будет проводить проверочную закупку наркотических средств у мужчины по имени С., и им было предложено немного подождать, пока они не вернутся, на что он и второй понятой согласились. После этого 21.04.2010 года в период времени с 13 ч. 40 мин до 13 ч. 50 мин  он и второй понятой  находились  в служебном кабинете № УВД по г. Р., где К. добровольно выдал два свертка из прозрачного полимерного материала, горловины которых были запаяны, в которых находилось порошкообразное вещество. К. пояснил, что приобрел данное вещество в районе дома № по ул. в г. Р.  у мужчины по имени С.. Свидетель О.С,  дал аналогичные показания.

По факту от  27.04.2010г. вина осужденного подтверждена

-заявлением К. от 26.04.2010 г.,  в котором он сообщил о том, что парень по имени С.  занимается сбытом наркотических средств в западной части г.Р., героин у него он приобретал в апреле около 3х раз т.1 л.д.70,

- заключением судебной химической экспертизы №504 от 19.05.2010г., согласно которому вещество, которое Шарай С.А. сбыл К. 27.04.2010г., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6- моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой 0,51 грамма л. д. 115;

-протоколом проверки показаний на месте подозреваемого Шарай С.А., в ходе которого  Шарай в присутствии понятых и защитника показал место, где он встретился с  парнем и продал наркотики.

Будучи допрошенным на предварительном следствии в качестве подозреваемого, а также обвиняемого в присутствии адвоката, Шарай С.А., чьи показания оглашены в порядке ст.276ч.1 п.1 УПК РФ, вину признал полностью и показал, что 26.04.2010 года в утреннее время он также пришел к домой женщине цыганской национальности по имени Л.   и приобрел у нее  три половинки героина. Одну он приобрел для собственного употребления, а две половинки для продажи. Л. ему продавала героин по 200 рублей за половинку, сам он продавал героин по 250 рублей за половинку.  Героин он продавал только определенному кругу лиц, которые ему звонили на его сотовый телефон, он назначал встречу, говорил куда необходимо подойти. 27.04.2010 г. ему на сотовый телефон позвонил малознакомый мужчина, который ранее у него уже приобретал героин, сказал, что ему надо  две половинки, на что он ответил подъезжать мужчине на пересечение пер. и ул. , куда потом сам подошел. Мужчина передал ему 500 рублей. Он  сказал его ожидать. Героин уже был при нем. Он сделал вид, что ушел за героином. Некоторое время он выждал.  После чего он подошел к мужчине, который его ожидал и продал ему две половинки. (т.1, л.д. 98-99, 153-154)

Свидетель Н., в судебном заседании показал, что он работает по линии  НОН.  В конце апреля 2010 года к ним обратился   К.  с  заявлением о том, что парень  по имени С.  занимается незаконным сбытом наркотических  средств на поселке «З.» в г. Р., при этом он описал приметы С., что у него на руках отсутствуют фаланги пальцев. К. было предложено участвовать в проведении ОРМ «проверочная закупка», на что тот дал свое  письменное согласие. Анкетные данные закупщика были засекречены, и ему был присвоен псевдоним К..  27.04.2010 года  К. были вручены  денежные средства в сумме 500 рублей. К. по сотовому телефону созвонился с Шарай,   и тот назначил ему встречу  на пересечение пер. и ул. в г. Р.. Разговор К.  с Шарай происходил в его присутствии.

Через некоторое время К. вернулся и пояснил, что приобрел наркотическое  средство у С..

В ходе проведения закупки использовалась аудиовидеозапись, диск с записью был рассекречен и представлен органу следствия. Никакого давления на Шарай он не оказывал, при его допросах следователем не присутствовал.

       Свидетель П., показал, что 27.04.2010 г.  был приглашен в   отдел по пер.  в качестве понятого. При нем ранее незнакомого парня обыскали, ничего при нем обнаружено не было, затем парню вручались деньги - 500 рублей.

        Свидетель П. показал, что  27.04.2010 года он участвовал в качестве понятого при вручении ранее ему незнакомому  К. денежных средств в сумме 500 рублей. В этого же день, то есть 27.04.2010 года в 11 часов 50 минут он  и второй понятой  находились  в служебном кабинете № УВД по г. Р., где К. добровольно выдал два свертка из прозрачного полимерного материала, горловина которых была перевязана нитью, в которых находилось порошкообразное вещество. По поводу добровольной выдачи был составлен соответствующий протокол, где все участвующие поставили свои подписи (л.д.137-138).

        Свидетель К.Н.В.,  дал аналогичные показания.

Вина осужденного подтверждена так  же показаниями свидетелей К.,П.,З.,Д., П.М.В., данными ими в судебном заседании.

Свидетель К. ,  подтвердил, что он в апреле 2010 г. познакомился  с парнем по имени  С., который торговал героином, у него он несколько раз покупал героин.  Затем он решил  прекратить употреблять наркотики и сообщил сотрудникам милиции, что мужчина по  имени С. занимается распространением наркотических средств на пос. «З.». Ему предложили   участвовать  в  проверочной закупке наркотиков у этого парня в качестве закупщика, на что он добровольно дал  свое согласие. Он добровольно участвовал в проверочной закупке два раза - 21.04.2010г. и 27.04.2010г.  

Свидетель П.О.В.,   показала, обычно героин С. продает в части г. Р.. Героин у С. уже всегда расфасован по половинкам. Половинку С. продает по 250 рублей. В апреле 2010 года она сама приобретала у С. героин около 4-5 раз.

Свидетель П. М.В.,  допрошенная в период следствия, показала, что  26.05.2010 года она была приглашена сотрудниками милиции в качестве понятой в ТОМ УВД по г. Р.. Так была приглашена и вторая понятая. После чего следователь пояснила, что с участием Шарай С.А. будет проведено следственное действие - проверка показаний на месте, где  Шарай подробно рассказал о продаже наркотического средства.

      Свидетель Д.  показала, что работает следователем в СУ при УВД г.Р., она допрашивала Шарай первоначально в качестве подозреваемого по фактам совершенных им преступлений, затем дело находилось в производстве другого следователя. Допрос Шарай проводила в присутствии его защитника Серякова Г.А., показания записывались со слов самого Шарай, показаниия Шарай давал добровольно, без принуждения; каких-либо заявлений об  оказании на него с чьей либо стороны какого-либо давления  не делал.

            Свидетель З..  показала, что работает следователем в СУ при УВД г.Р., она допрашивала Шарай  в качестве обвиняемого, а также проводила проверку показаний на месте с участием Шарай по фактам совершенных им преступлений. Допрос обвиняемого Шарай она проводила в присутствии его защитника, показания записывались со слов самого Шарай, каких-либо заявлений об оказании  давления ни он, ни защитник не делали. Проверка показаний Шарай производилась также с участием его защитника и понятых; показания Шарай давал сам и добровольно.

С учетом добытых доказательств действиям осужденного дана верная юридическая оценка    по ст. ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ -как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного  сбыта  наркотических средств, совершенные  в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.  

Доводы, приведенные в жалобе, судебная коллегия находит несостоятельными, они были предметом судебного рассмотрения и обоснованно отвергнуты в приговоре.

Так, показания всех свидетелей из числа сотрудников правоохранительных органов, а также лиц, привлеченных в качестве понятых, последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, взаимно дополняют друг друга, в связи с чем, суд счел возможным положить их в основу приговора.

Показания сотрудников милиции не могут быть априорно опорочиваемы по мотивам лишь одной их профессиональной заинтересованности, тем более, что они подтверждены показаниями свидетелей, подтвердивших, что осужденный  и ранее занимался сбытом наркотических средств.

Доводы о том, что понятые могли давать показания  из-за того, что им выдавались наркотические средства, являются ничем не подтвержденным предположением.

 О количестве сбытого наркотика при каждой из проверочных закупок -21.04.2010г. и 27.04.2010г., помимо последовательных показаний свидетеля К., данных им на следствии и подтвержденных в суде, свидетельствуют и аналогичные показания самого Шарай, данных им на следствии при допросе как в качестве подозреваемого, так и в качестве обвиняемого, подтвержденных им   при проверках его показаний на месте. В связи с чем, доводы осужденного о том, что количество наркотических средств могло быть изменено сотрудниками милиции - лишены основательности.

 О количестве сбытого Шарай К. героина  свидетельствует также содержание разговоров между К. и Шарай. Изменение показаний Шарай в части количества проданного им К. героина суд обоснованно расценил критически.

 Масса наркотического средства в каждом случае  была определена экспертом, кроме того, в ходе следствия Шарай допрашивался каждый раз в присутствии защитника, в условиях, исключающих  какое-либо физическое или психическое воздействие.

Факты оказания давления на Шарай со стороны сотрудников милиции так же были предметом судебной проверки и не нашли своего подтверждения, опровергануты показаниями свидетелей И., Н., П., З. и Д..

          При назначении вида и размера наказания Шарай С.А. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжкого, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи- то, что он проживал с родителями-пенсионерами, которым оказывал хозяйственную помощь;  личность Шарай С.А., который ранее судим за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, совершил преступления в период испытательного срока по приговору Рубцовского городского суда от 25.12.2008г., условное осуждение по которому отменено приговором Рубцовского городского суда от 26.10.2010г.; характеризуется по месту жительства участковым  уполномоченным милиции удовлетворительно; соседями - положительно; смягчающие обстоятельства,  в качестве которых суд признал и учел полное признание вины в период следствия, раскаяние и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений в период следствия, состояние здоровья Шарай, его молодой возраст, состояние здоровья и пенсионный возраст его родителей , наличие у Шарай несовершеннолетнего ребенка, в воспитании которого он принимал участие.

         Отягчающих наказание обстоятельств,  не установлено.

Наказание определено с учетом положений ст.ст. 62, 66 ч.3 УК РФ. Оснований для условного осуждения Шарай С.А., а также исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного для применения ст.64 УК РФ и назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, суд не усмотрел, не находит таких и судебная коллегия, полагая назначенное наказание законным, обоснованным и мотивированным.

       Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не имеется.        

        Руководствуясь ст.ст.378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

        приговор Рубцовского городского суда Алтайского края от 29 октября 2010 года в отношении ШАРАЙ С.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

         Председательствующий-                                                   Л.В. Гладких

              Судьи:                                                                             Л.С. Кононова                                                                                                                                   

                                                                                                       В.Е. Синещеков