Судья Балабина Н.М.                                                     Дело № 22-6829/2010

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Барнаул                                                                              09 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе

председательствующего Дедовой И.К.

судей Кабуловой Э.И., Ершова Н.А.

при секретаре Бавиной О.С.

с участием прокурора Параскун Г.В., осужденного Леера Е.В. с использованием системы видеоконференц-связи, адвоката Кулика С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Леера Е.В., адвоката Кулика С.В., кассационное представление прокурора г.Заринска Маковеева М.В. на приговор Заринского городского суда Алтайского края от 19 октября 2010 года, которым

   ЛЕЕР Е.В. <…>,

- осужден по п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ в редакции Федерального Закона № 162-ФЗ от 08.12.2003 года к 3 годам 6 месяцам  лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

 Срок наказания постановлено исчислять с 19 октября 2010 года, зачтено в срок отбытого наказания нахождение под стражей с 17 декабря 2009 года по 18 октября 2010 года включительно.

 Мера пресечения - заключение под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

 По делу разрешен вопрос по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав доклад судьи Алтайского краевого суда Дедовой И.К., объяснения осужденного Леера Е.В., адвоката Кулика С.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Параскун Г.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

         Приговором суда Леер Е.В. признан виновным и осужден за совершение вымогательства, то есть требование передачи чужого имущества под угрозой уничтожения или повреждения чужого имущества, с применением насилия.

Преступление совершено им при установленных судом обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Имея умысел на вымогательство у Н. денег в сумме 100000 рублей,  с применением к нему насилия, Леер Е.В., действуя из корыстных побуждений,  10  декабря 2009 года в период с 19 часов 00 минут до 21 часа 00 минут,  в производственном помещении, находящемся над автостоянкой по <…>, где в это же время находился ранее ему знакомый Н., без всяких на то  оснований, незаконно потребовал у последнего деньги в сумме 100000 рублей. При этом Леер Е.В. применил насилие к Н., нанес ему множественные удары палкой, которую он подобрал здесь же в производственном помещении по указанному адресу, причинив Н. согласно заключения судебно- медицинской экспертизы следующие повреждения: кровоподтек полосовидной формы задней поверхности правого  плеча и боковой поверхности грудной клетки, кровоподтек задней поверхности правой голени, травматический скол коронки 1-го зуба на верхней челюсти  справа, которые не причинили вреда здоровью потерпевшему. Затем Леер Е.В., продолжая свои преступные действия, направленные  на вымогательство денег в сумме 100000 рублей у Н., воспользовавшись подавленным  состоянием  последнего, в помещении автостоянки здесь же по <…>,забрал у него ключи и документы от принадлежащего ему автомобиля «TOYOTA MARK 2» регистрационный номер <…> стоимостью 350000 рублей, припаркованном в помещении автостоянки и незаконно потребовал передать ему  в течение недели, то есть до 17 декабря 2009 года, часть от требуемых им денег в сумме 50000 рублей, после чего  пообещал вернуть ему его автомобиль, в противном же случае  если ему не будет предоставлена указанная  сумма. Леер высказал  угрозу постепенно полностью повредить автомобиль Н. и в подтверждении  своих слов последний здесь же в помещении  автостоянки, по указанному адресу, взял молоток, которым с целью запугивания потерпевшего, разбил заднюю правую фару на автомобиле стоимостью 4000 рублей и переднюю правую фару стоимостью 8000 рублей.

   Н., опасаясь Леера, 11 декабря 2009 года обратился в ГУВД <…>. После чего,  17 декабря 2009 года, действуя под контролем сотрудников милиции, в период времени с 13 часов 00 минут до 18 часов 20 минут, выполняя требование Леера  в части передачи  денег, пришел по адресу <…>, где в помещении автостоянки передал  Лееру Е.В. деньги в сумме 20000 рублей, пообещав остальные принести в следующий раз,  в этот момент Леер был задержан сотрудниками милиции.

   Преступные действия Леера Е.В. были направлены  на причинение ущерба Н. на сумму 100000 рублей.

   В судебном заседании подсудимый Леер Е.В.виновным себя не признал,  от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В кассационном представлении прокурор г.Заринска Маковеев М.В. просит приговор суда в отношении Леера Е.В. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Указывает, что при постановлении обвинительного приговора судом не мотивированы в достаточной степени выводы относительно доказанности вины Леера Е.В., не дано должной оценки его показаниям, а также показаниям свидетелей Л., К., Н1., Ш. о том, что между Леером Е.В. и потерпевшим имелись долговые обязательства. Судом указано лишь, что относится к показаниям указанных лиц критически, так как все они состоят в дружеских отношениях с подсудимым, а Л. - супруга последнего, что представляется явно недостаточным. Кроме того, по этой же причине (наличие дружеских отношений с подсудимым) судом критически расценены показания свидетеля К1., в то время как последний пояснил в судебном заседании, что ни потерпевшего, ни подсудимого он не знал, о чем прямо указано в приговоре при изложении его показаний.

Отсутствие у суда достаточной мотивировки своих выводов относительно виновности и вопросов квалификации действий Леера Е.В. при ее оспаривании последним свидетельствует  о нарушениях ст. 297, 307, п.3 ст.380 УПК РФ, а также несоответствии выводов суда в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает на неправильное применение уголовного закона, выразившееся в том, что суд, квалифицируя действия осужденного по закону от 08.12.2003 года, указал на дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое указанной редакцией закона предусмотрено не было.

В кассационной жалобе адвокат Кулик С.В. в защиту интересов осужденного Леера Е.В. просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный в связи с нарушением судом норм материального и процессуального законодательства.

Указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты в судебном заседании о признании протокола допроса подозреваемого недопустимым доказательством с направлением уголовного дела прокурору в порядке ч.1 ст.69 УК РФ не было принято.

Кроме того, недопустимыми доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора, являются:

- показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им самим в суде;

- показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

- заключения эксперта №972, 972а от 09.03.2010 года, постановление об осмотре и прослушивании фонограммы от 25.01.2010г.

При проведении следственных действий следователем был сделан вывод о том, что на имеющемся CD-R №9с была произведена запись от 16.12.2009г., а запись на диске CD-R №48/4064 была произведена 17.12.2009г. Однако, в материалах уголовного дела отсутствуют надлежащим образом оформленные процессуальные документы, подтверждающие факт проведения оперативно-розыскных мероприятий 16.12.2009 года и использования сотрудниками милиции технических средств. Кроме того, по заключению эксперта CD-R №48/4064 с фонограммой от 17.12.2009г. имеет признаки не первичности.

Кроме того, не устранены противоречия в судебном заседании и не дано оценки месту составления протокола личного досмотра вещей при физическом лице от 17.12.2009г., проведенном в отношении Леера Е.В., в отсутствии самого лица- Леера Е.В., как показал свидетель Г.

Выражает не согласие с выводами суда о критической оценке показаний свидетелей- очевидцев Ш., С., К1., что противоречит материалам уголовного дела, а именно то, что с Леер Е.В. они не знакомы, отношений не поддерживают. Указывает на отсутствие достаточных и допустимых доказательств, которые свидетельствовали о виновности Леера Е.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст163 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Леер Е.В. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Указывает, что вымогательства с его стороны в отношении Н. не было. Что судом не приняты во внимание и не устранены противоречия в показаниях потерпевшего Н. Полагает, что Н. его оговаривает из-за неприязни, однако не указывает, чем она вызвана. Леер считает, что вина его не нашла своего подтверждения исследованными в суде доказательствами.

Справку- меморандум, составленную работниками ОРЧ в отношении него как криминального лидера <…>, ставит под сомнение, она не является доказательством и документом.

Считает, что судом в полной мере не учтена его личность, после отбытия им наказания у него не имелось приводов в ОВД, имел постоянное место работы и жительства, где характеризовался положительно; имеет семью и троих несовершеннолетних детей, один из которых имеет инвалидность.

Несмотря на все противоречия и процессуальные нарушения, суд положил в основу приговора показания Н., Г., М., М1., М2., заключение по фонограммам, хотя все сомнения согласно закону толкуются в пользу подсудимого.

Суд необоснованно отнесся к показаниям свидетелей Л., К., Н1., Ш., С. и К1. критически, как состоящих в дружеских отношениях с осужденным, что не усматривается по материалам дела. Считает их показания последовательными, не противоречивыми, которые должны быть положены в основу приговора.

В дополнении к жалобе указывает, что стороной обвинения не выяснялось у С. вопрос о том, имелись ли у Н. следы побоев, когда тот ставил свой автомобиль 10.12.2009 года. Свидетель М1. пояснял о наличии следов побоев на лице 10.12.209г. у потерпевшего. Снятие побоев вызывает у него сомнения. Н. при обращении к сотруднику милиции М2. в г. <…> мог снять побои там же. Кроме того, ставит под сомнение побои, полученные от избиения палкой, металлическим прутом и ногами, которые по заключению экспертизы не причинили вреда здоровью.

       Сотрудниками милиции не допрошены посторонние люди, находящиеся при его задержании, работники автомойки, сторожа стоянки. Не досмотрена территория автомойки гаража-бокса. Куда делись остальные деньги, которые вручались Н., также не выяснено.

При продлении стражи 15.10.2010 года отсутствовал его защитник, который был заменен защитником Козловой С.Ю., участвующей в уголовном деле.

В возражениях на кассационные жалобы и представление потерпевший Н. просит приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление - без удовлетворения.

       Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления и возражений на них, судебная коллегия принимает следующее решение.

Выводы суда о доказанности вины Леера  в содеянном преступлении, при указанных в приговоре обстоятельствах, основаны на всестороннем анализе представленных суду доказательств, подробно приведенных в приговоре, которые были исследованы в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка в приговоре с приведением мотивов, по которым суд признал одни доказательства достоверными и положил в основу приговора, а другие отверг.

Версия, предложенная стороной защиты о том, что Н. был должен Лееру 7000 рублей, проверена судом и обоснованно отвергнута.

С учетом добытых доказательств суд дал верную юридическую оценку действиям Леера.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Все доводы стороны защиты,  о якобы допущенных органами следствия и судом нарушениях закона, на которые указывается в кассационных жалобах,  были предметом исследования в судебном заседании, в приговоре они опровергнуты с подробным изложением мотивов принятого решения.

Судебная коллегия, не соглашаясь с доводами кассационного представления, полагает, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, соответствует требованиям, изложенным в ст.307 УПК РФ. Все исследованные в суде доказательства суд оценил в совокупности и обоснованно в основу приговора положил показания потерпевшего, так как они являются последовательными и согласуются с другими доказательствами по делу.

Несмотря на то, что не была обнаружена вся врученная потерпевшему сумма денег, оснований для признания результатов оперативно - розыскной деятельности недопустимыми доказательствами не имеется. Обнаружение части этой суммы у другого лица свидетельствует о том, что Леер успел распорядиться этими деньгами.

Что касается доводов о том, что следствием не были допрошены все присутствующие на автостоянке лица, то в соответствии с п.3 ч.2 ст.38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования,  кроме того,  сторона защиты, как видно из протокола судебного заседания,  таких ходатайств не заявляла.

В связи с чем, судебная коллегия находит доводы кассационных жалоб в этой части не состоятельными.

По смыслу ст.11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности выступают лишь в качестве информации, которая может быть реализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с необходимостью соблюдения принципа конспирации, соблюдения сведений государственной тайны при использовании специальных технических средств. Проверка допустимости и достоверности результатов ОРД, сведений об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами по делу, возможна при помощи других данных, во взаимосвязи с оперативно-розыскными мероприятиями, при проведении которых информация была получена или зафиксирована.

Кроме того, в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 17 декабря 2009 года, в постановлении о предоставлении результатов ОРД от 23 декабря 2009 года, в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 23 декабря 2009 года указано о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия с использованием специальных технических средств.

О том, что технические средства применялись, пояснял потерпевший и свидетели М2., Г., М., оснований не доверять которым суд обоснованно не усмотрел.

Из показаний свидетелей М3. и О. признаков монтажа аудиозаписи не обнаружено.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности по настоящему уголовному делу получены с соблюдением требований Федерального Закона об ОРД, исследованы судом, и обоснованно положены в основу приговора, как допустимые.

Суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля К1., показавшего, что Н. ничего не передавал  Лееру, поскольку эти показания объективно опровергаются протоколом личного досмотра Леера. То, что суд указал К1. наряду со свидетелями, которые состоят в дружеских отношениях с Леером,  не является  основанием для отмены либо изменения приговора.

Вопреки доводам осужденного, изложенным в кассационной жалобе, суд в приговоре не ссылается на справку - меморандум, как на доказательство, а приводит ее в качестве характеристики личности.

Ходатайство защитника о признании протокола допроса Леера в качестве подозреваемого недопустимым доказательством, судом было разрешено в соответствии с законом.

 Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суда, в том числе относительно допустимости доказательств, на которые адвокат указывает в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

  При разрешении вопроса судом о мере пресечения Лееру, нарушения его права на защиту судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного осужденным преступления, вопреки доводам осужденного с учетом данных о его личности, наличия смягчающего и отягчающего обстоятельства. Наказание назначено близкое к минимальному размеру санкции ч.2 ст.163 УК РФ, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.  

      Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводом дополнительного представления, полагает, что суд обоснованно квалифицировал действия Леера Е.В.п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ в редакции ФЗ №162 от 08.12.2003 года, однако, в указанной редакции закона,  не предусмотрено было дополнительное наказание в виде ограничения свободы, на которое суд сослался при назначении наказания.  

Оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в кассационных жалобах и кассационном представлении, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

                                          ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Заринского городского суда Алтайского края от 19 октября 2010 года в отношении Леера Е.В. изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда на назначение наказания без ограничения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий                                       И.К.Дедова

Судьи                                                                     Э.И.Кабулова

                                                                                                     Н.А.Ершов