КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
16 декабря 2010 года г. Барнаул
Судебная коллегия по уголовным делам Алтайского краевого суда в составе:
председательствующего Шевелевой Р.В.,
судей: Пенкиной Л.Н., Владимировой Э.В.,
при секретаре Шалабода Е.Г.,
с участием:
прокурора Эйсмонта М.В.,
адвоката Гарбер Т.Л.,
осужденного Омарова З.З. по системе видеоконференцсвязи
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гарбер Т.Л. в интересах осужденного Омарова З.З., кассационное представление прокурора на приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 13 октября 2010 года, которым
ОМАРОВ З.З.,
осужден по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, ч.1 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Пенкиной Л.Н., выслушав осужденного, ходатайств не заявившего и поддержавшего доводы жалобы, адвоката, также поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора, поддержавшего доводы представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Омаров З.З. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства - смеси, содержащей героин, 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, общей массой не менее 1,09 грамма, что является крупным размером, имевшем место 27 января 2010 года около 19 часов в г. Барнауле.
Кроме того, Омаров З.З признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту аналогичного наркотического средства массой не менее 4,80 грамма, что является особо крупным размером, которое изъято у него при личном досмотре 29 января 2010 года.
Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и подробно описанных в приговоре.
В судебном заседании Омаров З.З. виновным себя в совершении указанных преступлений не признал, пояснив, что наркотические средства никогда не сбывал.
В кассационной жалобе адвокат Гарбер Т.Л. просит приговор суда в части осуждения Омарова З.З. по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ изменить, прекратив уголовное преследование, в остальной части приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая при этом, что судом не дано оценки доказательствам, свидетельствующим о невиновности осужденного. Так, суд, положив в основу приговора показания свидетеля Ч. о приобретении ею у Омарова З.З. 27 января 2010 года 1,5 грамма героина, не разрешил противоречие по массе наркотического средства, признав Омарова З.З. виновным в сбыте наркотического средства массой 1,09 грамма. Имеющиеся материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Ч., не свидетельствуют о причастности к ее преступным деяниям Омарова З.З. Полагает, что материалы уголовного дела в отношении Ч. не могут являться доказательствами по уголовному делу в отношении Омарова З.З. Указывает, что в приговоре суда имеется ссылка на вступивший в законную силу приговор Ленинского районного суда г. Барнаула в отношении Ч., которым из ее обвинения исключено указание на незаконное приобретение наркотического средства, так как обстоятельства этого не установлены, однако Омаров З.З. признан судом виновным в сбыте этого наркотического средства Ч., таким образом, судом нарушен принцип преюдиции. Приговором суда из обвинения Омарова З.З. исключено указание на то, что он расфасовал приобретенное наркотическое средство в 15 фрагментов полиэтилена и упаковал их в один фрагмент полиэтилена, в связи с чем непонятно, какие действия по приготовлению к сбыту наркотического средства произведены Омаровым З.З. Доказательством умысла Омарова З.З. на сбыт наркотического средства суд посчитал факт того, что у него было изъято наркотическое средство массой, многократно превышающей разовую дозу, и то, что Омаров З.З. вышел из дома в вечернее время, при этом суд сослался на показания свидетелей Ч. и Е. о том, что в это время они приобретали у осужденного героин, однако Е. никогда не давал показаний о том, что 29 января 2010 года он договаривался с Омаровым З.З. о приобретении наркотического средства, а Ч. поясняла, что в это время с ней производились следственные действия по другому уголовному делу. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного проведены с нарушением закона, суд, признав, что Омаров З.З. задержан 29 января 2010 года, а не 30 января, как это указано в протоколе задержания, все же использовал материалы ОРД в качестве доказательств. Также судом не дано оценки тем обстоятельствам, что при личном досмотре Омарову З.З. не разъяснялись его права и не предлагалось добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы, понятой К. пояснил, что не помнит, разъяснялись ли Омарову З.З. его права и предлагали ли ему выдать что-то добровольно; в протоколе личного досмотра указано, что Омаровым З.З. ничего не выдано, однако на экспертизу направлено вещество, добровольно выданное задержанным; в протоколе отсутствует подпись досматриваемого, в то время, как ему вообще не предлагалось поставить подпись. Кроме того, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении дактилоскопической экспертизы на предмет установления наличия отпечатков пальцев Омарова З.З. на пакете с наркотическим средством, якобы изъятым у него при личном досмотре, и признал допустимым доказательством заключение экспертизы № 712 от 05 февраля 2010 года.
В кассационном представлении прокурор просит приговор изменить, квалифицировать действия Омарова по эпизоду сбыта наркотического средства Ч. по ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Кроме того, прокурор указывает на то, что предыдущий приговор в отношении Омарова З.З. отменен в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, а при вынесении настоящего приговора суд признал в качестве смягчающих обстоятельств и другие, не учтенные при вынесении первого приговора, однако назначил такое же наказание, которое по каждому составу является минимальным, поэтому необходимо понизить Омарову З.В. наказание, применив ч.3 ст. 69 УК РФ до 8 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия принимает следующее решение.
Виновность Омарова З.З. в совершении сбыта наркотического средства 27 января 2010 года подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.
Из показаний свидетеля Ч. следует, что с Омаровым З.З. ее познакомил ее сожитель Е.; Омаров З.З. представлялся именем Юрий; после этого она стала регулярно приобретать у Омарова З.З. героин, при этом встречалась с ним в вечернее время у дома; 27 января 2010 года в 19 часов во дворе указанного дома она по предварительной договоренности встретилась с Омаровым З.З. и купила у него 1,5 грамма героина, расфасованного в три фрагмента полиэтилена; часть из приобретенного у Омарова З.З. героина она на следующий день продала, а оставшееся наркотическое средство у нее изъяли сотрудники милиции после задержания.
Указанные показания свидетеля Ч. суд совершенно справедливо признал достоверными, критически оценив ее показания, данные в судебном заседании, поскольку показания Ч., изложенные выше, подтверждаются не только материалами оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении нее, которые исследовались судом и приведены в приговоре, они подтверждаются также показаниями свидетеля Е., которые признаны судом правдивыми, и свидетелей М., Б., Ш., К.В., заключениями судебных экспертиз. Кроме того, суд исследовал вступивший в законную силу приговор Ленинского районного суда г.Барнаула от 26 мая 2010 года в отношении Ч., в описательно-мотивировочной части которого указано, что в судебном заседании Ч. поясняла, что именно у Омарова приобретала наркотические средства.
Вопреки доводам жалобы адвоката, противоречий относительно массы наркотического средства не имеется, поскольку Ч. пояснила, что сотрудники милиции изъяли у нее только часть из приобретенного у Омарова З.З. наркотического средства. Таким образом, наркотическое средство массой 1,09 грамма, в сбыте которого Омаров З.З. признан судом виновным, и является частью 1,5 граммов героина, которые Ч. изначально приобрела у Омарова З.З.
Исключение судом из объема обвинения Ч. незаконного приобретения наркотического средства в связи с неустановлением места, способа и времени совершения этих действий не свидетельствует о невиновности Омарова З.З., поэтому данный довод жалобы адвоката несостоятелен.
Мнение адвоката о том, что материалы уголовного дела в отношении Ч. не могут являться доказательствами виновности Омарова З.З., ошибочно, так как использование таких доказательств не противоречит требованиям ст.74 УПК РФ, поскольку они получены и приобщены к материалам настоящего уголовного дела с соблюдением уголовно-процессуального закона.
Виновность Омарова З.З. в приготовлении к сбыту наркотического средства также подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.
Свидетели Ч. и Е. в своих показаниях, которые судом признаны достоверными, поясняли, что они регулярно приобретали у Омарова З.З. наркотическое средство - героин. При этом Ч. также пояснила, что она в очередной раз договорилась о встрече с Омаровым З.З. с целью приобретения у него наркотика, и пришла во двор дома около 18 часов 55 минут 29 января 2010 года, где увидела, как Омарова З.З. вывели из подъезда, при этом последний сопротивлялся, но его посадили в автомобиль и увезли.
Из показаний свидетеля М. следует, что ему со слов Ч. известно, что наркотические средства она приобретала у мужчины по имени Залумхан, который также представлялся Юрием.
Согласно показаниям свидетелей Ш., К.В. и А., после задержания Ч. за незаконный сбыт наркотических средств им от нее стало известно, что она покупает героин у Омарова З.З., поэтому было принято решение о наблюдении за последним; они прибыли к дому, в котором проживал Омаров З.З., и зашли в подъезд, где и задержали вышедшего из квартиры Омарова З.З., который при этом оказывал активное сопротивление; при личном досмотре у Омарова З.З. в числе других предметов были изъяты 15 фрагментов полиэтилена.
Заключением химической экспертизы № 712 от 05 февраля 2010 года установлено, что изъятое у Омарова З.З. вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, массой 4,80 грамма.
Факт изъятия у Омарова З.З. наркотического средства и обстоятельства этого, помимо показаний свидетелей Ш. и К.В., подтверждаются протоколом личного досмотра Омарова З.З. и показаниями свидетеля К., присутствовавшего при этом в качестве понятого.
Также непосредственно в судебном заседании исследованы вещественные доказательства, при этом суд, в достаточной мере мотивировав свое решение в приговоре, пришел к обоснованному выводу, что предметом исследования экспертов являлись именно те наркотические средства, которые были изъяты у Омарова З.З.
Ходатайство адвоката о проведении дактилоскопической экспертизы рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по нему принято соответствующее решение, которое судом мотивировано.
Исключение судом из объема предъявленного Омарову З.З. обвинения расфасовки изъятых у него при личном досмотре наркотических средств не опровергает выводов суда о приготовлении Омаровым З.З. этих наркотических средств к сбыту, поскольку об умысле на сбыт свидетельствуют выше приведенные доказательства, из которых усматривается, что Омаров З.З. занимался сбытом героина, а также масса наркотического средства, имевшегося при себе у Омарова З.З. в то время, когда он вышел из своей квартиры. С учетом изложенного, тот факт, что свидетель Е. не договаривался с Омаровым З.З. о приобретении у последнего наркотического средства именно вечером 29 января 2010 года, также не опровергает выводов суда. Таким образом, соответствующие доводы кассационной жалобы адвоката являются несостоятельными. При этом судебная коллегия отмечает, что показания свидетеля Ч. в судебном заседании о том, что она вечером 29 января 2010 года у дома Омарова З.З. не находилась, возможно, в это время участвовала в проверке показаний по уголовному делу в отношении нее, судом справедливо, с приведением мотивов, оценены критически и не положены в основу приговора.
Вопреки доводам жалобы адвоката, у сотрудников милиции имелись основания для наблюдения за Омаровым З.З., оперативные мероприятия проводились в соответствии с требованиями закона. Данным обстоятельствам судом в приговоре дана надлежащая оценка, как и доводам стороны защиты о том, что Омарову З.З. при проведении личного досмотра не разъяснялись права и не предлагалось добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте вещества и предметы. Составление протокола задержания Омарова З.З. в порядке, предусмотренном ст.91, 92 УПК РФ, 30 января 2010 года не опровергает факта проведения оперативных мероприятий в отношении него 29 января 2010 года, тем более, что суд установил, что фактически Омаров З.З. задержан 29 января 2010 года и засчитал этот день в срок отбывания им наказания.
Также в приговоре приведены мотивы, по которым суд не согласился с доводами стороны защиты о недопустимости доказательств - протокола личного досмотра Омарова З.З. и заключения химической экспертизы № 712 от 05 февраля 2010 года.
Все доказательства судом исследованы полно и всесторонне, им дана оценка в соответствии с правилами, установленными ст.88 УПК РФ.
С соблюдением требований, предусмотренных ст. 307 УПК РФ, выводы суда обоснованы доказательствами, исследованными непосредственно в судебном заседании, при этом суд справедливо расценил, как защитную, позицию Омарова З.З., отрицавшего свою виновность в совершении преступлений, приведя мотивы, по которым он критически оценил его показания и показания свидетелей Ч. и Е. в судебном заседании, оценил суд и показания свидетелей защиты М.А., П. и М.С.
Проанализировав в соответствии с требованиями закона доказательства, исследованные в судебном заседании, в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Омарова З.З. и правильно квалифицировал его действия по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Ч. 27.01.2010г.) и по ч.1 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту изъятия у него наркотического средства при личном досмотре 29.01.2010г.).
Вопреки доводам кассационного представления, преступление, предусмотренное п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, является оконченным, поскольку Черных А.А. приобрела наркотическое средство у Омарова З.З. не в рамках оперативного мероприятия.
При назначении Омарову З.З. наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Судебная коллегия отмечает, что суд вправе сам определять наличие тех или иных смягчающих наказание обстоятельств, не перечисленных в ч.1 ст.61 УК РФ, и учитывать их при назначении наказания, поэтому соответствующий довод кассационного представления является необоснованным.
Наказание Омарову З.З. назначено в минимальных размерах санкций соответствующих статей и, по мнению судебной коллегии, является соразмерным содеянному и справедливым.
Оснований для применения правил, предусмотренных ст.64 УК РФ, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает.
При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора по доводам кассационной жалобы адвоката и кассационного представления прокурора судебная коллегия не находит.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 13 октября 2010 года в отношении ОМАРОВА З.З. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката и кассационное представление прокурора - без удовлетворения.
Председательствующий Р.В. Шевелева
Судьи: Л.Н. Пенкина
Э.В. Владимирова